Todos os fatos restantes devem ser provados, inclusive o fato admitido ou aceito (também chamado fato incontroverso, porque admitido pelas partes).
Nesse caso, diferentemente do que ocorre no processo civil, existe a necessidade da produção probatória porque o juiz pode questionar o que lhe pareça duvidoso ou suspeito, não estando obrigado à aceitação pura e simples do alegado uniformemente pelas partes.
Para a produção das provas necessita-se que a prova seja:
a) amissível (permitida pela lei ou costumes judiciários)
É tambem conhecida como prova genética, como tal entendida toda a prova admitida pelo direito.
b) pertinente ou fundada:
Aquela que tenha relação com o processo, contrapondo-se à prova inútil.
c) concludente:
Visa esclarecer uma questão controvertida; e
d) possível de realização:
Logo, forçoso é concluir que, se o fato não se inclui entre aqueles que independem de prova, mas, por outro lado, o meio pretendido seja admissível, pertinente, concludente e possível, a prova não poderá ser denegada, sob pena de manifesta ilegalidade, corrigível via correição parcial, dado o erro in procedendo.
Prova do direito
O direito, em regra, não carece de prova, na medida em que o magistrado é obrigado a conhecê-lo, segundo o brocado jurídico iure novit curia, ou seja, o juiz conhece o direito.
Porém, toda vez que o direito invocado for estadual, municipal, alienigena ou o consuetudinário, caberá à parte alegante a prova do mesmo.
Obs. A previsão legal das provas (CPP, arts. 158 a 250) não é exautiva, mas exemplificativa, por vez que admite-se em nosso direito as chamadas provas inominadas, ou seja, aquelas não previsas expressamente na legislação.
Fernando Capez, ob. cit. p. 299
domingo, 31 de maio de 2009
FATOS QUE INDEPENDEM DE PROVA*
a) Fatos axiomáticos** ou intuitivos:
São aqueles que são evidentes. A evidência nada mais é do que um grau de certeza que se tem do conhecimento sobre algo. Nesses casos, se o fato é evidente, a convicçãojá está formada, logo, não carece de prova. Por exemplo, no caso de morte violenta, quando as lesões externas forem de tal monta que tornarem evidente a causa da morte, será dispensado o exame de corpo de delito interno (CPP, art. 162, parágrafo único). Exemplo: um ciclista é atropelado por uma jamanta e seu corpo é dividido em pedaços. Dispensa-se o exame cadavérico interno, pois a causa da morte é evidente.
b) Fatos notórios:
É o caso da verdade sabida: por exemplo, não precisamos provar que no dia 7 de setembro comemora-se a Independência, ou que a água molha e o fogo queima. Fatos notórios são aqueles cujo conhecimento faz parte da cultura de uma sociedade.
c) Presunções legais:
Porque são conclusões decorrentes da própria lei, ou, ainda, o conhecimento que decorre da ordem normal das coisas, podendo ser absolutas (juris et de jure) ou relativas (juris tantum).
Por exemplo: a acusação não poderá provar que um menor de 18 anos tinha plena capacidade de entender o caráter criminoso do fato, pois a legislação presume sua incapacidade (inimputabilidade) de modo absoluto (juris et de jure), sem sequer admitir prova em contrário. Alguém que pratica um crie em estado de embriaguez completa, provocada por ingestão voluntária ou culposa de álcool ou substância entorpecente, não poderá provar que no momento da infração não sabia o que estava fazendo, pois a lei presume sua responsabilidade sem admitir prova em contrário (actio libera in causa - a ação foi livre na causa).
d) Fatos inúteis:
Princípio frustra probatur quod probantum nom relevat.
São os fatos, verdadeiros ou não, que não influenciam na solução da causa, na apuração da verdade real. Exemplo: a testemunha afirma que o crime se deu em momento próximo ao jantar, e o juiz quer saber quais os pratos que foram servidos durante tal refeição. O mesmo ocorre com os fatos imorais, aqueles que, em razão de seu caráter criminoso, inescrupuloso, ofensivo à ordem pública e aos bons costumes, não podem beneficiar aquele que os pratica.
*Fernando Capez, Curso de Processo Penal, 16a. edição, Saraiva, 2009, p. 298
**A palavra axiomático é sinônimo de claro, evidente, inquestionável, incontestável.
São aqueles que são evidentes. A evidência nada mais é do que um grau de certeza que se tem do conhecimento sobre algo. Nesses casos, se o fato é evidente, a convicçãojá está formada, logo, não carece de prova. Por exemplo, no caso de morte violenta, quando as lesões externas forem de tal monta que tornarem evidente a causa da morte, será dispensado o exame de corpo de delito interno (CPP, art. 162, parágrafo único). Exemplo: um ciclista é atropelado por uma jamanta e seu corpo é dividido em pedaços. Dispensa-se o exame cadavérico interno, pois a causa da morte é evidente.
b) Fatos notórios:
É o caso da verdade sabida: por exemplo, não precisamos provar que no dia 7 de setembro comemora-se a Independência, ou que a água molha e o fogo queima. Fatos notórios são aqueles cujo conhecimento faz parte da cultura de uma sociedade.
c) Presunções legais:
Porque são conclusões decorrentes da própria lei, ou, ainda, o conhecimento que decorre da ordem normal das coisas, podendo ser absolutas (juris et de jure) ou relativas (juris tantum).
Por exemplo: a acusação não poderá provar que um menor de 18 anos tinha plena capacidade de entender o caráter criminoso do fato, pois a legislação presume sua incapacidade (inimputabilidade) de modo absoluto (juris et de jure), sem sequer admitir prova em contrário. Alguém que pratica um crie em estado de embriaguez completa, provocada por ingestão voluntária ou culposa de álcool ou substância entorpecente, não poderá provar que no momento da infração não sabia o que estava fazendo, pois a lei presume sua responsabilidade sem admitir prova em contrário (actio libera in causa - a ação foi livre na causa).
d) Fatos inúteis:
Princípio frustra probatur quod probantum nom relevat.
São os fatos, verdadeiros ou não, que não influenciam na solução da causa, na apuração da verdade real. Exemplo: a testemunha afirma que o crime se deu em momento próximo ao jantar, e o juiz quer saber quais os pratos que foram servidos durante tal refeição. O mesmo ocorre com os fatos imorais, aqueles que, em razão de seu caráter criminoso, inescrupuloso, ofensivo à ordem pública e aos bons costumes, não podem beneficiar aquele que os pratica.
*Fernando Capez, Curso de Processo Penal, 16a. edição, Saraiva, 2009, p. 298
**A palavra axiomático é sinônimo de claro, evidente, inquestionável, incontestável.
O PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ NO PROCESSO PENAL E A LEI nº 11.719/2008 *
A lei 11719/2008 inovou no ordenamento jurídico pátrio ao introduzir o novel parágrafo 2º ao art. 399 do CPP, verbis:
"§ 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença."
Com efeito, torna-se lícito afirmar que a partir da entrada em vigor da lei 11719/2008, aplicar-se-á ao processo penal o princípio da identidade física do juiz.
Tal tese já era abarcada de lege ferenda por alguns doutrinadores, mas não encontrava amparo na maioria da jurisprudência.
Desse modo, embora o princípio da identidade física do juiz já tivesse vigência no Direito Processual Civil, os Tribunais Superiores não vinham reconhecendo a sua adoção no processo penal, senão vejamos a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, proferida pouco antes do advento da lei 11719/2008:
"CONSTITUCIONAL – PENAL – PROCESSO PENAL – HABEAS CORPUS – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – RÉU DOMICILIADO E RESIDENTE NA ITÁLIA – INTERROGATÓRIO MEDIANTE CARTA ROGATÓRIA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO ESPECÍFICA NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ – GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS – ACORDO FIRMADO ENTRE BRASIL E ITÁLIA PARA COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA E ASSISTÊNCIA MÚTUA EM MATÉRIA PENAL – DECRETO 862/1993 - ORDEM CONCEDIDA.
1. Encontrando-se o agente em País estrangeiro, mas em local sabido, sua citação deve ocorrer via carta rogatória. Inteligência do artigo 368 do Código de Processo Penal.
2. É possível a realização do interrogatório do agente em País estrangeiro, desde que resguardadas todas as garantias legais e constitucionais atinentes à espécie, notadamente quando há acordo de cooperação judiciária e assistência mútua em matéria penal devidamente firmado pelo Brasil, promulgado no ordenamento interno via Decreto.
3. Ademais, o princípio da identidade física do juiz não é aplicável ao processo penal.(grifo nosso)
4. Ordem concedida." [01]
A jurisprudência do STF manifestou-se no mesmo sentido, verbis:
"Habeas corpus". - A nulidade relativa da não-observância da formalidade prevista no artigo 514 do Código de Processo Penal, sendo sanada se não alegada no momento processual oportuno, tem sido reconhecida por ambas as Turmas desta Corte. Precedentes. - Improcedência das alegações de cerceamento de defesa e de "mutatio libelli". - O processo penal não contempla o princípio da identidade física do Juiz.(grifo nosso) - Os oficiais de registro e notário são servidores públicos em sentido lato (RE 178.236, Plenário). - Os emolumentos judiciais são tributos da espécie taxa. Precedentes do S.T.F. Por isso são abarcados pela expressão "tributo" contida no artigo 316, § 1º, do Código Penal, na redação dada pela Lei 8.137/90. "Habeas corpus" indeferido. [02]
Com a reforma processual penal, a tendência é que o STJ e o STF modifiquem o entendimento que era sedimentado, passando a incorporar o axioma também ao processo criminal.
Por oportuno, cumpre destacar que diante da ausência de norma no Código de Processo Penal que regulamente o princípio da identidade física do juiz, há que se aplicar subsidiariamente as regras do Código de Processo Civil. Nesse sentido, merece transcrição o disposto no art. 132 da Lei de Ritos Civis:
"Art. 132- O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.
Parágrafo único - Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas."
Constata-se, assim, que o juiz que presidiu a instrução é aquele que concluiu a audiência criminal. Este último Magistrado é aquele que, em tese, interrogou o acusado. O juiz que encerra a instrução só não julgará a causa quando estiver afastado por qualquer motivo. Portanto, somente excepcionalmente permitir-se-á que juiz diverso daquele que encerrou a audiência de instrução prolate sentença.
Outrossim, diante da estreita relação existente entre os princípios da identidade física do juiz e da oralidade, deverão os Tribunais adotar o artigo 399, parágrafo 2º, do CPP, subsidiariamente, no âmbito dos Juizados Especiais Criminais. Tal tese já era defendida antes mesmo do advento da Lei 11719/2008, como se extrai do seguinte entendimento do Defensor Público Leandro de Oliveira Barbosa:
"Em linha de conclusão, de lege lata, o legislador infraconstitucional de 1995, introduziu a identidade física do juiz no comando normativo do art. 81 da Lei 9099, na medida em que vinculou o juiz para a prolação da sentença em audiência una, onde se realizam todos os atos instrutórios em sua presença (...)" [03]
Ademais, vale destacar que caso o princípio da identidade física do juiz não seja observado em um processo criminal, o vício que surgirá deverá ser considerado como de nulidade relativa. No campo das nulidades, não há que ser aplicar subsidiariamente normas do Código de Processo Civil, vez que o CPP possui regulamentação própria, a saber:
"Art. 567. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente."
Portanto, sempre que a parte prejudicada constatar que a sentença foi proferida por juízo diverso daquele que encerrou a instrução, ocorrerá hipótese de nulidade relativa. Esta nulidade poderá ser sanada por meio de embargos de declaração ou através de preliminar de recurso de apelação. Em não sendo impugnada a citada decisão, entendemos que a matéria restará preclusa.
Por fim, faz-se mister analisar a possibilidade do réu ser interrogado por meio de Carta Precatória, após o advento da Lei 11719/2008. A tese majoritária antes da alteração do CPP sustentava que tal ato de cooperação não poderia ser considerado eivado de vício, sob o argumento precípuo de que o CPP não acolhia o princípio da identidade física do juiz. Por todos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, I, II E V, DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. EXCESSO DE PRAZO. RELAXAMENTO. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. NULIDADE DO INTERROGATÓRIO.
I - Resta superada, em princípio, a alegação de excesso de prazo, se o paciente foi colocado em liberdade, em razão da concessão de writ pelo e. Tribunal a quo (Precedentes).
II - A competência firmar-se-á pela prevenção toda vez que, "concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a esse relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa."
III - Não há nulidade no fato de se realizar o interrogatório do paciente, preso em outra comarca, mediante carta precatória, posto que não vigora no processo penal brasileiro o princípio da identidade física do juiz, assim como não há imposição legal quanto ao deslocamento de réu preso para o fim de ser interrogado (Precedentes).
Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido." [04]
Acontece que agora está positivado o princípio da identidade física do juiz e da concentração das audiências criminais em somente um ato solene. Questiona-se se o entendimento do STJ será mantido ou não. Pensamos que a hipótese merece aplicações diversas, dependendo se o Réu está preso ou não.
1ª Hipótese) Réu Preso
Com a modificação do art. 399, parágrafo 1º, do CPP pela Lei 11719/2008, retomou-se a requisição do Réu para o comparecimento a interrogatório:
"§ 1o O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação."
Outrossim, após a Lei 11719/2008, o interrogatório passou a ser tratado como verdadeiro meio de defesa, eis que foi deslocado para o final da instrução processual. Por oportuno, vale transcrever a nova redação do art. 400 do CPP (dada pela Lei 11719/2008), que disciplina a concentração das audiências no rito ordinário, verbis:
"Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado."
Conclui-se, assim, que quando o Réu estiver preso o Interrogatório deverá ser feito pelo juiz competente (de origem), sem a expedição de Carta Precatória, sob pena de afronta à nova sistemática introduzida pela Lei 11719/2008. Esse entendimento reconhece no interrogatório o exercício do direito constitucional à ampla defesa e contraditório, verbis:
"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."
2ª Hipótese) Réu Solto
Pensamos que a solução deve ser outra nos casos que envolvem Réu Solto. A citação do Réu Solto e a intimação para que compareça à audiência podem ser feitas por meio de Carta Precatória. Entretanto, a oitiva do acusado solto, no juízo deprecado, depende de sua anuência, eis que, a rigor, o interrogatório deve ser realizado seguindo o princípio da identidade física do juiz.
Na cauda de tais considerações, vale aduzir que a doutrina entende que o comparecimento físico do Réu ao interrogatório é dispensável quando o mesmo está solto, sendo suficiente sua intimação para que possa produzir auto defesa e participar do processo. Os fundamentos dessa tese jurídica são os de que o réu pode preferir ser revel no processo penal e também quedar-se em silêncio na audiência de interrogatório.
Constata-se, assim, que o Réu Solto, no exercício do seu direito de defesa, pode requerer a sua oitiva por meio de Carta Precatória, ou, em não adotando tal providencia, terá a faculdade de comparecer ao juízo de origem para prestar depoimento. No caso de ser necessário o fracionamento da audiência de instrução e julgamento, não haverá qualquer nulidade desde que seja seguida a ordem legal para a produção da prova.
CONCLUSÕES
Face ao exposto, tecemos as seguintes impressões relativas ao princípio da identidade física do juiz no Direito Processual Penal, após o advento da Lei 11719/2008:
1) Antes do surgimento do art. 399, parágrafo 2º, do CPP (Lei 11719/2008), o STJ e o STF não aplicavam o princípio da identidade física do juiz, sendo crível que futuramente passem a adotá-lo;
2) O artigo 132 do CPC aplica-se subsidiariamente ao Direito Processual Penal;
3) Mormente em virtude do princípio da oralidade, deverá prevalecer o entendimento no sentido de que o princípio da identidade física do juiz também se aplica aos Juizados Especiais Criminais;
4) Diante da redação do art. 567 do CPP, o descumprimento do princípio da identidade física do juiz ocasiona nulidade relativa, sanável no primeiro momento em que for verificada pela parte prejudicada;
5) Adotando-se uma interpretação sistemática da Lei 11719/2008, chega-se à conclusão de que ficou vedado o interrogatório do Réu Preso por meio de Carta Precatória, vez que o mesmo deve ser requisitado para comparecer ao juízo de origem para oitiva.
Por sua vez, o Réu Solto poderá ser citado e intimado para comparecer à audiência de interrogatório por meio de tal ato de cooperação judicial. Outrossim, o comparecimento do Réu Solto a juízo para promover sua auto defesa é faculdade, sendo indispensável, entretanto, a sua comunicação acerca da data designada para o interrogatório. Por derradeiro, impende dizer que o Réu Solto pode, no exercício do direito à liberdade da prova, requerer a sua oitiva por meio de Carta Precatória, devendo tal ato ser considerado processualmente válido.
*João Paulo Garrido Pimentel
Advogado. Mestre em Ciências Penais pela UCAM. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Estácio de Sá.
"§ 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença."
Com efeito, torna-se lícito afirmar que a partir da entrada em vigor da lei 11719/2008, aplicar-se-á ao processo penal o princípio da identidade física do juiz.
Tal tese já era abarcada de lege ferenda por alguns doutrinadores, mas não encontrava amparo na maioria da jurisprudência.
Desse modo, embora o princípio da identidade física do juiz já tivesse vigência no Direito Processual Civil, os Tribunais Superiores não vinham reconhecendo a sua adoção no processo penal, senão vejamos a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, proferida pouco antes do advento da lei 11719/2008:
"CONSTITUCIONAL – PENAL – PROCESSO PENAL – HABEAS CORPUS – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – RÉU DOMICILIADO E RESIDENTE NA ITÁLIA – INTERROGATÓRIO MEDIANTE CARTA ROGATÓRIA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO ESPECÍFICA NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ – GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS – ACORDO FIRMADO ENTRE BRASIL E ITÁLIA PARA COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA E ASSISTÊNCIA MÚTUA EM MATÉRIA PENAL – DECRETO 862/1993 - ORDEM CONCEDIDA.
1. Encontrando-se o agente em País estrangeiro, mas em local sabido, sua citação deve ocorrer via carta rogatória. Inteligência do artigo 368 do Código de Processo Penal.
2. É possível a realização do interrogatório do agente em País estrangeiro, desde que resguardadas todas as garantias legais e constitucionais atinentes à espécie, notadamente quando há acordo de cooperação judiciária e assistência mútua em matéria penal devidamente firmado pelo Brasil, promulgado no ordenamento interno via Decreto.
3. Ademais, o princípio da identidade física do juiz não é aplicável ao processo penal.(grifo nosso)
4. Ordem concedida." [01]
A jurisprudência do STF manifestou-se no mesmo sentido, verbis:
"Habeas corpus". - A nulidade relativa da não-observância da formalidade prevista no artigo 514 do Código de Processo Penal, sendo sanada se não alegada no momento processual oportuno, tem sido reconhecida por ambas as Turmas desta Corte. Precedentes. - Improcedência das alegações de cerceamento de defesa e de "mutatio libelli". - O processo penal não contempla o princípio da identidade física do Juiz.(grifo nosso) - Os oficiais de registro e notário são servidores públicos em sentido lato (RE 178.236, Plenário). - Os emolumentos judiciais são tributos da espécie taxa. Precedentes do S.T.F. Por isso são abarcados pela expressão "tributo" contida no artigo 316, § 1º, do Código Penal, na redação dada pela Lei 8.137/90. "Habeas corpus" indeferido. [02]
Com a reforma processual penal, a tendência é que o STJ e o STF modifiquem o entendimento que era sedimentado, passando a incorporar o axioma também ao processo criminal.
Por oportuno, cumpre destacar que diante da ausência de norma no Código de Processo Penal que regulamente o princípio da identidade física do juiz, há que se aplicar subsidiariamente as regras do Código de Processo Civil. Nesse sentido, merece transcrição o disposto no art. 132 da Lei de Ritos Civis:
"Art. 132- O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.
Parágrafo único - Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas."
Constata-se, assim, que o juiz que presidiu a instrução é aquele que concluiu a audiência criminal. Este último Magistrado é aquele que, em tese, interrogou o acusado. O juiz que encerra a instrução só não julgará a causa quando estiver afastado por qualquer motivo. Portanto, somente excepcionalmente permitir-se-á que juiz diverso daquele que encerrou a audiência de instrução prolate sentença.
Outrossim, diante da estreita relação existente entre os princípios da identidade física do juiz e da oralidade, deverão os Tribunais adotar o artigo 399, parágrafo 2º, do CPP, subsidiariamente, no âmbito dos Juizados Especiais Criminais. Tal tese já era defendida antes mesmo do advento da Lei 11719/2008, como se extrai do seguinte entendimento do Defensor Público Leandro de Oliveira Barbosa:
"Em linha de conclusão, de lege lata, o legislador infraconstitucional de 1995, introduziu a identidade física do juiz no comando normativo do art. 81 da Lei 9099, na medida em que vinculou o juiz para a prolação da sentença em audiência una, onde se realizam todos os atos instrutórios em sua presença (...)" [03]
Ademais, vale destacar que caso o princípio da identidade física do juiz não seja observado em um processo criminal, o vício que surgirá deverá ser considerado como de nulidade relativa. No campo das nulidades, não há que ser aplicar subsidiariamente normas do Código de Processo Civil, vez que o CPP possui regulamentação própria, a saber:
"Art. 567. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente."
Portanto, sempre que a parte prejudicada constatar que a sentença foi proferida por juízo diverso daquele que encerrou a instrução, ocorrerá hipótese de nulidade relativa. Esta nulidade poderá ser sanada por meio de embargos de declaração ou através de preliminar de recurso de apelação. Em não sendo impugnada a citada decisão, entendemos que a matéria restará preclusa.
Por fim, faz-se mister analisar a possibilidade do réu ser interrogado por meio de Carta Precatória, após o advento da Lei 11719/2008. A tese majoritária antes da alteração do CPP sustentava que tal ato de cooperação não poderia ser considerado eivado de vício, sob o argumento precípuo de que o CPP não acolhia o princípio da identidade física do juiz. Por todos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, I, II E V, DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. EXCESSO DE PRAZO. RELAXAMENTO. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. NULIDADE DO INTERROGATÓRIO.
I - Resta superada, em princípio, a alegação de excesso de prazo, se o paciente foi colocado em liberdade, em razão da concessão de writ pelo e. Tribunal a quo (Precedentes).
II - A competência firmar-se-á pela prevenção toda vez que, "concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a esse relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa."
III - Não há nulidade no fato de se realizar o interrogatório do paciente, preso em outra comarca, mediante carta precatória, posto que não vigora no processo penal brasileiro o princípio da identidade física do juiz, assim como não há imposição legal quanto ao deslocamento de réu preso para o fim de ser interrogado (Precedentes).
Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido." [04]
Acontece que agora está positivado o princípio da identidade física do juiz e da concentração das audiências criminais em somente um ato solene. Questiona-se se o entendimento do STJ será mantido ou não. Pensamos que a hipótese merece aplicações diversas, dependendo se o Réu está preso ou não.
1ª Hipótese) Réu Preso
Com a modificação do art. 399, parágrafo 1º, do CPP pela Lei 11719/2008, retomou-se a requisição do Réu para o comparecimento a interrogatório:
"§ 1o O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação."
Outrossim, após a Lei 11719/2008, o interrogatório passou a ser tratado como verdadeiro meio de defesa, eis que foi deslocado para o final da instrução processual. Por oportuno, vale transcrever a nova redação do art. 400 do CPP (dada pela Lei 11719/2008), que disciplina a concentração das audiências no rito ordinário, verbis:
"Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado."
Conclui-se, assim, que quando o Réu estiver preso o Interrogatório deverá ser feito pelo juiz competente (de origem), sem a expedição de Carta Precatória, sob pena de afronta à nova sistemática introduzida pela Lei 11719/2008. Esse entendimento reconhece no interrogatório o exercício do direito constitucional à ampla defesa e contraditório, verbis:
"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."
2ª Hipótese) Réu Solto
Pensamos que a solução deve ser outra nos casos que envolvem Réu Solto. A citação do Réu Solto e a intimação para que compareça à audiência podem ser feitas por meio de Carta Precatória. Entretanto, a oitiva do acusado solto, no juízo deprecado, depende de sua anuência, eis que, a rigor, o interrogatório deve ser realizado seguindo o princípio da identidade física do juiz.
Na cauda de tais considerações, vale aduzir que a doutrina entende que o comparecimento físico do Réu ao interrogatório é dispensável quando o mesmo está solto, sendo suficiente sua intimação para que possa produzir auto defesa e participar do processo. Os fundamentos dessa tese jurídica são os de que o réu pode preferir ser revel no processo penal e também quedar-se em silêncio na audiência de interrogatório.
Constata-se, assim, que o Réu Solto, no exercício do seu direito de defesa, pode requerer a sua oitiva por meio de Carta Precatória, ou, em não adotando tal providencia, terá a faculdade de comparecer ao juízo de origem para prestar depoimento. No caso de ser necessário o fracionamento da audiência de instrução e julgamento, não haverá qualquer nulidade desde que seja seguida a ordem legal para a produção da prova.
CONCLUSÕES
Face ao exposto, tecemos as seguintes impressões relativas ao princípio da identidade física do juiz no Direito Processual Penal, após o advento da Lei 11719/2008:
1) Antes do surgimento do art. 399, parágrafo 2º, do CPP (Lei 11719/2008), o STJ e o STF não aplicavam o princípio da identidade física do juiz, sendo crível que futuramente passem a adotá-lo;
2) O artigo 132 do CPC aplica-se subsidiariamente ao Direito Processual Penal;
3) Mormente em virtude do princípio da oralidade, deverá prevalecer o entendimento no sentido de que o princípio da identidade física do juiz também se aplica aos Juizados Especiais Criminais;
4) Diante da redação do art. 567 do CPP, o descumprimento do princípio da identidade física do juiz ocasiona nulidade relativa, sanável no primeiro momento em que for verificada pela parte prejudicada;
5) Adotando-se uma interpretação sistemática da Lei 11719/2008, chega-se à conclusão de que ficou vedado o interrogatório do Réu Preso por meio de Carta Precatória, vez que o mesmo deve ser requisitado para comparecer ao juízo de origem para oitiva.
Por sua vez, o Réu Solto poderá ser citado e intimado para comparecer à audiência de interrogatório por meio de tal ato de cooperação judicial. Outrossim, o comparecimento do Réu Solto a juízo para promover sua auto defesa é faculdade, sendo indispensável, entretanto, a sua comunicação acerca da data designada para o interrogatório. Por derradeiro, impende dizer que o Réu Solto pode, no exercício do direito à liberdade da prova, requerer a sua oitiva por meio de Carta Precatória, devendo tal ato ser considerado processualmente válido.
*João Paulo Garrido Pimentel
Advogado. Mestre em Ciências Penais pela UCAM. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Estácio de Sá.
PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ*
O nosso Código de Processo Penal, depois de quase setenta anos, passou a incorporar a regra (ou princípio) da identidade física do juiz, ao dispor, por força da Lei 11.719/08, que "o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença" (CPP, art. 399, § 2°).
A medida é importantíssima, já que a coleta pessoal da prova, isto é, o contato imediato com os depoimentos, seja das testemunhas, seja também do ofendido e do acusado, parece-nos de grande significado para a formação do convencimento judicial.
Como se sabe, o provimento judicial final deve demonstrar sempre um juízo de certeza, quando condenatória a sentença. E essa, a certeza, de tão difícil obtenção, deve cercar-se das maiores cautelas. Daí a exigência de o juiz da instrução ser o mesmo da sentença alinha-se com um modelo processual que valoriza o livre convencimento motivado e da persuasão da convicção do magistrado.
A regra já existe, há tempos, no processo civil, com maiores especificações, a saber: "art. 132. O Juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, caso em que passará os autos ao seu sucessor".
A nova legislação, modificativa do Código de Processo Penal, Lei 11.719/08, limitou-se a consignar que o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença (art. 399, § 2°, CPP).
No momento, pensamos que o citado art. 132 do CPC não só pode, como deve, ser aplicado subsidiariamente.
Primeiro, porque o CPP não proíbe a aplicação de legislação de outra espécie processual; antes, a permite (art. 3°, CPP).
Em segundo lugar, porque haverá hipóteses emque será preciso recorrer-se a uma regra de substituição qualquer, para o fim de dar implemento à celeridade processual trazida para os novos ritos processuais penais. Exemplo: quando em férias o magistrado, deve-se aguardar o seu rentorno para o julgamento da ação penal? E se houver réu preso?
Em terceiro lugar, e por fim, as regras de substituição do Código de Processo Civil (art. 132) visam resguardar o regular andamento processual, apontando situações concretas nas quais o afastamento do juiz da instrução, além de fundamentado em Lei, implicaria: a) ou a impossibilidade de seu retorno para o julgamento do feito (hipótese de promoção à segunda instância, por exemplo); b) ou o retrocesso na marcha processual, em prejuízo de todos (caso do licenciamento prolongado); c) ou, o que seria sem solução, a impossibilidade do próprio julgamento, o que ocorreria nos casos de aposentadoria do juiz.
Mas não só em relação ao proveito no julgamento atua o princípio da identidade física do juiz.
Também no campo da competência jurisdicional, atinente àquela de natureza territorial, ou seja, a competência relativa, a identidade do juiz produzirá bons frutos, especificamente no que diz respeito á regra da perpetuatio jurisdicionis.
*Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, 11a. edição, Lumen&Juris, 2009, 292-3
A medida é importantíssima, já que a coleta pessoal da prova, isto é, o contato imediato com os depoimentos, seja das testemunhas, seja também do ofendido e do acusado, parece-nos de grande significado para a formação do convencimento judicial.
Como se sabe, o provimento judicial final deve demonstrar sempre um juízo de certeza, quando condenatória a sentença. E essa, a certeza, de tão difícil obtenção, deve cercar-se das maiores cautelas. Daí a exigência de o juiz da instrução ser o mesmo da sentença alinha-se com um modelo processual que valoriza o livre convencimento motivado e da persuasão da convicção do magistrado.
A regra já existe, há tempos, no processo civil, com maiores especificações, a saber: "art. 132. O Juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, caso em que passará os autos ao seu sucessor".
A nova legislação, modificativa do Código de Processo Penal, Lei 11.719/08, limitou-se a consignar que o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença (art. 399, § 2°, CPP).
No momento, pensamos que o citado art. 132 do CPC não só pode, como deve, ser aplicado subsidiariamente.
Primeiro, porque o CPP não proíbe a aplicação de legislação de outra espécie processual; antes, a permite (art. 3°, CPP).
Em segundo lugar, porque haverá hipóteses emque será preciso recorrer-se a uma regra de substituição qualquer, para o fim de dar implemento à celeridade processual trazida para os novos ritos processuais penais. Exemplo: quando em férias o magistrado, deve-se aguardar o seu rentorno para o julgamento da ação penal? E se houver réu preso?
Em terceiro lugar, e por fim, as regras de substituição do Código de Processo Civil (art. 132) visam resguardar o regular andamento processual, apontando situações concretas nas quais o afastamento do juiz da instrução, além de fundamentado em Lei, implicaria: a) ou a impossibilidade de seu retorno para o julgamento do feito (hipótese de promoção à segunda instância, por exemplo); b) ou o retrocesso na marcha processual, em prejuízo de todos (caso do licenciamento prolongado); c) ou, o que seria sem solução, a impossibilidade do próprio julgamento, o que ocorreria nos casos de aposentadoria do juiz.
Mas não só em relação ao proveito no julgamento atua o princípio da identidade física do juiz.
Também no campo da competência jurisdicional, atinente àquela de natureza territorial, ou seja, a competência relativa, a identidade do juiz produzirá bons frutos, especificamente no que diz respeito á regra da perpetuatio jurisdicionis.
*Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, 11a. edição, Lumen&Juris, 2009, 292-3
OBJETO DA PROVA*
Objeto da prova é toda circunstância, fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa.
São, portanto, fatos capazes de influir na decisão do processo, na responsabilidade penal e na fixação da pena ou medida de segurança, necessitando, por essa razão, de adequada coprovação em juízo.
Somente fatos que revelem dúvidas na sua configuração e que tenham alguma relevância para o julgamento da causa merecem ser alcançados pela atividade probatória, como corolário do princípio da economia processual.
Fernando Capez, ob. cit. 297-8
São, portanto, fatos capazes de influir na decisão do processo, na responsabilidade penal e na fixação da pena ou medida de segurança, necessitando, por essa razão, de adequada coprovação em juízo.
Somente fatos que revelem dúvidas na sua configuração e que tenham alguma relevância para o julgamento da causa merecem ser alcançados pela atividade probatória, como corolário do princípio da economia processual.
Fernando Capez, ob. cit. 297-8
PROVA*
Conceito e objetivo
Do latim probatio, é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz (CPP, arts. 156, I e II, com a redação determinada pela Lei 11.690/2008, 209 e 234) e por terceiros (p. ex., peritos), destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, de falsidade ou veracidade de uma afirmação.
Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação.
Por outro lado, no que toca à finalidade da prova, destina-se à formação da convicção do juiz acerca dos elementos essenciais para o deslinde da causa.
Sem dúvida alguma, o tema referente à prova é o mais importante de toda a ciência processua, já que as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética processual. Sem provas idôneas e válidas, de nada adianta desenvolverem-se aprofundados debates doutrinários e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas juridicos, pois a discussão não terá objeto.
Fernando Capez, Curso de Processo Penal, 16a. edição, Saraiva, 2009.
Do latim probatio, é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz (CPP, arts. 156, I e II, com a redação determinada pela Lei 11.690/2008, 209 e 234) e por terceiros (p. ex., peritos), destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, de falsidade ou veracidade de uma afirmação.
Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação.
Por outro lado, no que toca à finalidade da prova, destina-se à formação da convicção do juiz acerca dos elementos essenciais para o deslinde da causa.
Sem dúvida alguma, o tema referente à prova é o mais importante de toda a ciência processua, já que as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética processual. Sem provas idôneas e válidas, de nada adianta desenvolverem-se aprofundados debates doutrinários e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas juridicos, pois a discussão não terá objeto.
Fernando Capez, Curso de Processo Penal, 16a. edição, Saraiva, 2009.
TEORIA DA PROVA*
Normalmente, a doutrina refere-se a uma teoria geral da prova para introduzir o tema relativo à prova no processo penal.
A nosso juízo, uma teoria acerca de qualquer objeto de investigação científica haverá de ser sempre geral, no sentido de examinar integralmente o conteúdo e a essencia daquele objeto.
Por isso, o exame, se for rigoroso, há de ter a pretensão de ser também geral.
Daí a desnecessidade de referência ao aludido predicado, com o que ficaremos apenas com a expressão teoria da prova, para indicar o estudo dos princípios e regras aplicáveis ao tema, sem adentrar, ainda, na análise dos meios de prova.
A prova judiciária tem um objetivo claramente definido: a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo. A tarefa, portanto, é das mais difíceis, quando não impossível: a reconstrução da verdade.
Ao longo de toda sua história, o Direito defrontou-se com o tema da construção da verdade, experimentando diversos métodos e formas jurídicas de obtenção da verdade, desde as ordálias e juízos de deus (ou dos deuses), na Idade Média, em que o acusado submetia-se a determinada provação física (ou suplício), de cuja superação, quando vitorioso, se lhe reconhecia a veracidade de sua pretensão, até a introdução da racionalidade nos meios de prova.
Tourinho Filho cita os seguintes exemplos do sistema ordálico: "Havia a prova da água fria: jogado o indiciado à água, se submergisse, era inocente, se viesse à tona seria culpado [...]. A ferro em brasas: o pretenso culpado, com os pés descalços, teria que passar por uma chapa de ferro em brasa. Se nada lhe acontecesse, seria inocente; se se queimasse, sua culpa seria manifesta [...]"
De uma verdade inicialmente revelada pelos deuses a outra, produzida a partir da prova racional, submetida ao contraditório e ao confronto dialético dos interessados em sua valoração, o Direito, em geral, e, mais especificamente, a partir do século XVIII, com a evolução da processualização da jurisdição, o processo penal, sempre se ocupouda reconstrução judicial dos fatos tidos por delituosos. Ora com a preocupação voltada exclusivamente para a satisfação dos interesses de uma não bem definida segurança púbica, ora com a atenção também para a proteção dos interesses do acusado, sobretudo quando este passou a ocupar a posição de sujeito de direitos no processo, e não de objeto do processo.
Por mais difícil que seja e por mais improvável que também seja a hipótese de reconstrução da realidade histórica (ou seja, do fato delituoso) esse é um compromisso irrenunciável da atividade estatal jurisdicional.
Monopolizada a jurisdição, com a rejeição de qualquer forma de solução privada e unilateral dos conflitos (sociais, coletivos ou individuais), impõe-se a atuação do Direito, sempre que presente uma questão penal, entendendo-se por essa a prática de determinada conduta, por alguém, definida em lei como crime, porque suficiente para causar lesão ou expor a perigo de lesão um bem ou valor juridicamente protegido.
Assim, ainda que prévia e sabidamente imperfeita, o processo penal deve construir uma verdade judicial, sobre a qual, uma vez passada em julgado a decisão final, incidirão os efeitos da coisa julgada, com todas as suas consequencias, legais e constituicionais.
O processo, portanto, produzirá uma certeza do tipo juridica, que pode ou não corresponder à verdade da realidade histórica (da qual, aliás, em regra, jamais se saberá), mas cuja pretensão é a de estabilização das situações eventualmente conflituosas que vêm a ser o objeto da jurisdição penal.
Para a consecução de tão gigantesca tarefa, são disponibilizados diversos meios ou métodos de prova, com os quais (e mediante os quais) se espera chegar o mais próximo possível da realidade dos fatos investigados, submetidos, porém, a um limite previamente definido na Constituição Federal: o respeito aos direitos e às garantias individuais, do acusado e de terceiros, protegidos pelo imensomanto da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente.
*Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, Lumen&Juris, 2008
A nosso juízo, uma teoria acerca de qualquer objeto de investigação científica haverá de ser sempre geral, no sentido de examinar integralmente o conteúdo e a essencia daquele objeto.
Por isso, o exame, se for rigoroso, há de ter a pretensão de ser também geral.
Daí a desnecessidade de referência ao aludido predicado, com o que ficaremos apenas com a expressão teoria da prova, para indicar o estudo dos princípios e regras aplicáveis ao tema, sem adentrar, ainda, na análise dos meios de prova.
A prova judiciária tem um objetivo claramente definido: a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo. A tarefa, portanto, é das mais difíceis, quando não impossível: a reconstrução da verdade.
Ao longo de toda sua história, o Direito defrontou-se com o tema da construção da verdade, experimentando diversos métodos e formas jurídicas de obtenção da verdade, desde as ordálias e juízos de deus (ou dos deuses), na Idade Média, em que o acusado submetia-se a determinada provação física (ou suplício), de cuja superação, quando vitorioso, se lhe reconhecia a veracidade de sua pretensão, até a introdução da racionalidade nos meios de prova.
Tourinho Filho cita os seguintes exemplos do sistema ordálico: "Havia a prova da água fria: jogado o indiciado à água, se submergisse, era inocente, se viesse à tona seria culpado [...]. A ferro em brasas: o pretenso culpado, com os pés descalços, teria que passar por uma chapa de ferro em brasa. Se nada lhe acontecesse, seria inocente; se se queimasse, sua culpa seria manifesta [...]"
De uma verdade inicialmente revelada pelos deuses a outra, produzida a partir da prova racional, submetida ao contraditório e ao confronto dialético dos interessados em sua valoração, o Direito, em geral, e, mais especificamente, a partir do século XVIII, com a evolução da processualização da jurisdição, o processo penal, sempre se ocupouda reconstrução judicial dos fatos tidos por delituosos. Ora com a preocupação voltada exclusivamente para a satisfação dos interesses de uma não bem definida segurança púbica, ora com a atenção também para a proteção dos interesses do acusado, sobretudo quando este passou a ocupar a posição de sujeito de direitos no processo, e não de objeto do processo.
Por mais difícil que seja e por mais improvável que também seja a hipótese de reconstrução da realidade histórica (ou seja, do fato delituoso) esse é um compromisso irrenunciável da atividade estatal jurisdicional.
Monopolizada a jurisdição, com a rejeição de qualquer forma de solução privada e unilateral dos conflitos (sociais, coletivos ou individuais), impõe-se a atuação do Direito, sempre que presente uma questão penal, entendendo-se por essa a prática de determinada conduta, por alguém, definida em lei como crime, porque suficiente para causar lesão ou expor a perigo de lesão um bem ou valor juridicamente protegido.
Assim, ainda que prévia e sabidamente imperfeita, o processo penal deve construir uma verdade judicial, sobre a qual, uma vez passada em julgado a decisão final, incidirão os efeitos da coisa julgada, com todas as suas consequencias, legais e constituicionais.
O processo, portanto, produzirá uma certeza do tipo juridica, que pode ou não corresponder à verdade da realidade histórica (da qual, aliás, em regra, jamais se saberá), mas cuja pretensão é a de estabilização das situações eventualmente conflituosas que vêm a ser o objeto da jurisdição penal.
Para a consecução de tão gigantesca tarefa, são disponibilizados diversos meios ou métodos de prova, com os quais (e mediante os quais) se espera chegar o mais próximo possível da realidade dos fatos investigados, submetidos, porém, a um limite previamente definido na Constituição Federal: o respeito aos direitos e às garantias individuais, do acusado e de terceiros, protegidos pelo imensomanto da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente.
*Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, Lumen&Juris, 2008
TEORIA DA PROVA*
Conceito(s)
A prova é o instrumento usado pelos sujeitos processuais para comprovar os fatos da causa, isto é, aquelas alegações que são deduzidas pelas partes como fundamento para o exercício da tutela jurisdicional.
Contudo, para sermos absolutamente técnicos, devemos compreender que o termo "prova", no vocábulo jurídico brasileiro, é plurívoco, ou seja, dotado de significados diversos.
No direito norte-americano, por exemplo, temos dois vocábulos distintos para a designação de coisas diversas: evidence, para indicar os meios de prova, e proof, para designar o resultado da atividade probatória no espírito do julgador.
Assim, para que conceituemos tecnicamente o que seja prova no direito brasileiro, é necessário, portanto, num primeiro momento, descobrir as variadas significações do vocábulo em português, razão pela qual a prova pode ser entendida e conceituada como:
a) atividade realizada, em regra, pelas partes, com o fim de demonstrar a veracidade de suas alegações (ex.: reconhecimento pessoal de "X" pela testemunha, observando o disposto no art. 226 do CPP).
b) os meios ou instrumentos utilizaods para a demonstração da verdade de uma afirmação ou existência de um fato (ex.: o réu apresenta atestado médico - documento - comprovando que no dia Y, horário Z, foi submetida a exames).
c) o resultado final da atividade probatória, ou seja, a certeza ou convicção que surge no espírito de seu destinatário.
Daí por que falamos em "conceitos" de prova, e não em "conceito" (forma singular). Desse modo, prova será, com distinta acepção (conceito), dependendo do sentido que empreguemos ao vocábulo (itens acima).
*Edilson Mougenot Bonfim, Curso de Processo Penal, Saraiva, 2009, 4a. edição, 303-4
A prova é o instrumento usado pelos sujeitos processuais para comprovar os fatos da causa, isto é, aquelas alegações que são deduzidas pelas partes como fundamento para o exercício da tutela jurisdicional.
Contudo, para sermos absolutamente técnicos, devemos compreender que o termo "prova", no vocábulo jurídico brasileiro, é plurívoco, ou seja, dotado de significados diversos.
No direito norte-americano, por exemplo, temos dois vocábulos distintos para a designação de coisas diversas: evidence, para indicar os meios de prova, e proof, para designar o resultado da atividade probatória no espírito do julgador.
Assim, para que conceituemos tecnicamente o que seja prova no direito brasileiro, é necessário, portanto, num primeiro momento, descobrir as variadas significações do vocábulo em português, razão pela qual a prova pode ser entendida e conceituada como:
a) atividade realizada, em regra, pelas partes, com o fim de demonstrar a veracidade de suas alegações (ex.: reconhecimento pessoal de "X" pela testemunha, observando o disposto no art. 226 do CPP).
b) os meios ou instrumentos utilizaods para a demonstração da verdade de uma afirmação ou existência de um fato (ex.: o réu apresenta atestado médico - documento - comprovando que no dia Y, horário Z, foi submetida a exames).
c) o resultado final da atividade probatória, ou seja, a certeza ou convicção que surge no espírito de seu destinatário.
Daí por que falamos em "conceitos" de prova, e não em "conceito" (forma singular). Desse modo, prova será, com distinta acepção (conceito), dependendo do sentido que empreguemos ao vocábulo (itens acima).
*Edilson Mougenot Bonfim, Curso de Processo Penal, Saraiva, 2009, 4a. edição, 303-4
O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E A PROVA
O Código de Processo Penal disciplina o instituto da prova nos artigos 155 e seguintes. Vejamos o que eles dizem:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos infromativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (redação da Lei11.690/2008)
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (redação da Lei11.690/2008)
Art. 156. Aprova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade de medida;(acrescido pela Lei 11.690/2008)
II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligência para dirimir dúvida sobre ponto relevante; (acrescido pela Lei 11.690/2008)
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
(caput com redação determinada pela Lei 11.690/2008)
§ 1° São também inadimissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outas, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Parágrafo acrescentado pela Lei 11.690/2008)
§ 2° Considera-se fonte independente aquela que por si só, segundo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Parágrafo acrescentado pela Lei 11.690/2008)
§ 3° Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Parágrafo acrescentado pela Lei 11.690/2008)
§ 4° Vetado
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos infromativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (redação da Lei11.690/2008)
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (redação da Lei11.690/2008)
Art. 156. Aprova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade de medida;(acrescido pela Lei 11.690/2008)
II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligência para dirimir dúvida sobre ponto relevante; (acrescido pela Lei 11.690/2008)
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
(caput com redação determinada pela Lei 11.690/2008)
§ 1° São também inadimissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outas, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Parágrafo acrescentado pela Lei 11.690/2008)
§ 2° Considera-se fonte independente aquela que por si só, segundo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Parágrafo acrescentado pela Lei 11.690/2008)
§ 3° Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Parágrafo acrescentado pela Lei 11.690/2008)
§ 4° Vetado
A VERDADE NO PROCESSO PENAL*
No caso do processo penal, a verdade que se busca não é uma verdade absoluta, mas apenas a verdade histórica, ou seja, aquela que guarda uma relação de correspondência entre os fatos que constituem o thema probandum e a ideia ou juízo que se faz a respeito da realidade de tais fatos (juízos verdadeiros).
A busca dessa verdade no processo penal nada mais é do que a reprodução dos fatos históricos que compõem a pretensão punitiva deduzida em juízo, ou a própria res in iudicium deducta, como diziam os latinos.
Trata-se, portanto, de uma verdade processual, reconstituída em torno de fatos bem delimitados no âmbido de um processo, sempre por intermédio das provas produzidas dialeticamente pelas partes, com a observância das regras e princípios que disciplinam toda a atividade probatória, tal qual estabelecido na lei e na Constituição.
E essa reconstrução do fato probando, como toda reconstrução histórica, se realiza invevitavelmente por meio da linguagem escrita ou falada. É por isso que alguns autores lembram que a reconstituição dos fatos realizada pela atividade probatória no processo muito se assemelha ao trabalho do historiador, já que ese também está sempre reconstituindo os fatos históricos por meio da linguagem.
Assim, os elementos de prova, tanto histórica quantoprocessual, se apresentam sempre vazados em alguma forma de linguagem; seja a linguagem oral quando se tem, por exemplo, o depoimento de uma testemunha, seja a linguagem escrita que se encontra expressa nas coisas ou nos documentos.
O certo é que a prova sempre "fala" algo a respeito dos fatos que se pretendem reconstruir ou demonstrar nos relatos históricos ou nos processos judiciais.
Mas é importante lembrar que há uma diferença fundamental entre o trabalho do historiador na reconstrução da história e os dos sujeitos processuais na reprodução do fato dentro do processo; enquanto o primeiro desfruta de uma ampla liberdade nas suas investigações, os segunos estão sempre limitados pelo thema probandum e pela legalidade dos meios de prova que serão empregados na reconstituição histórica dos fatos.
Assim, como veremos mais adiante, a produção da prova judicial sempre estará condicionada por dois limites: a) apuração apenas dos fatos que constituem a pretensão das partes ou que, de alguma forma, estejam relacionados a essa pretensão; b) utilização de meios legais que não venham a desequilibrar a paridade de tratamento e de armas que se deve dispensar às partes no processo nem ferir direitos fundamentais dos indivíduos eventualmente atingidos pela forma como a prova será produzida no processo.
* Antonio Alberto Machado, ob. cit. 351-2
A busca dessa verdade no processo penal nada mais é do que a reprodução dos fatos históricos que compõem a pretensão punitiva deduzida em juízo, ou a própria res in iudicium deducta, como diziam os latinos.
Trata-se, portanto, de uma verdade processual, reconstituída em torno de fatos bem delimitados no âmbido de um processo, sempre por intermédio das provas produzidas dialeticamente pelas partes, com a observância das regras e princípios que disciplinam toda a atividade probatória, tal qual estabelecido na lei e na Constituição.
E essa reconstrução do fato probando, como toda reconstrução histórica, se realiza invevitavelmente por meio da linguagem escrita ou falada. É por isso que alguns autores lembram que a reconstituição dos fatos realizada pela atividade probatória no processo muito se assemelha ao trabalho do historiador, já que ese também está sempre reconstituindo os fatos históricos por meio da linguagem.
Assim, os elementos de prova, tanto histórica quantoprocessual, se apresentam sempre vazados em alguma forma de linguagem; seja a linguagem oral quando se tem, por exemplo, o depoimento de uma testemunha, seja a linguagem escrita que se encontra expressa nas coisas ou nos documentos.
O certo é que a prova sempre "fala" algo a respeito dos fatos que se pretendem reconstruir ou demonstrar nos relatos históricos ou nos processos judiciais.
Mas é importante lembrar que há uma diferença fundamental entre o trabalho do historiador na reconstrução da história e os dos sujeitos processuais na reprodução do fato dentro do processo; enquanto o primeiro desfruta de uma ampla liberdade nas suas investigações, os segunos estão sempre limitados pelo thema probandum e pela legalidade dos meios de prova que serão empregados na reconstituição histórica dos fatos.
Assim, como veremos mais adiante, a produção da prova judicial sempre estará condicionada por dois limites: a) apuração apenas dos fatos que constituem a pretensão das partes ou que, de alguma forma, estejam relacionados a essa pretensão; b) utilização de meios legais que não venham a desequilibrar a paridade de tratamento e de armas que se deve dispensar às partes no processo nem ferir direitos fundamentais dos indivíduos eventualmente atingidos pela forma como a prova será produzida no processo.
* Antonio Alberto Machado, ob. cit. 351-2
TEORIA GERAL DA PROVA*
O vocábulo prova advém do latim probus, e significa aquilo que é certo, verdadeiro, ou, por assim dizer, o que é bom e probo. Daí se conclui que a prova é uma atividade que está sempre vinculada à busca da verdade, ou seja, busca daquilo que é certo e que, portanto, reúne os atributos da probidade.
A prova é, no fundo, uma tentativa de reconstrução da verdade. E buscar a verdade é talvez uma das mais angustiantes tarefas do homem, já que nem sempre os juízos humanos são capazes de atingir a realidade com absoluto grau de certeza.
O problema da verdade
Nem mesmo o conhecimento cientifico, com todo o seu rigor metodológico, obteve pleno êxito na tarefa de desvendar e conhecer verdadeiramente a realidade.
Até as chamadas ciências exatas, como é o caso da física quântica, já se renderam à ideia da relatividade e ao inquietante princípio da incerteza de Heisenberg.
Depois de abalaar profundamente a noção de um universo determinístico e previsível, tal como imaginado pela física clássica de Newton e Galileu, a física quântica e a famosa teoria de Einstein passaram a ver na ciência apenas um conjunto de respostas prováveis, ou seja, um complexo tão-somente de verdades possíveis.
Nesse sentido, Luigi Ferrajoli ponderou que nem mesmo as teorias científicas, ainda que "compartilhadas e corroboradas por repetidos controles", poderá ser qualificáveis como verdadeiras, uma vez que sempre poderão implicar proposições falsas, e um dia certamente serão, como demonstra a experiência, superadas por novas teorias e novas verdades.
Na opinião do mestre do garantismo penal, a ideia de uma verdade objetiva ou absolutamente certa é uma "ingenuidade epistemológica" que as teorias jurídicas iluministas compartilham com o realismo do conhecimento vulgar.
*Antonio Alberto Machado, Curso de Processo Penal, Atlas, 2009, p. 349 e s.
A prova é, no fundo, uma tentativa de reconstrução da verdade. E buscar a verdade é talvez uma das mais angustiantes tarefas do homem, já que nem sempre os juízos humanos são capazes de atingir a realidade com absoluto grau de certeza.
O problema da verdade
Nem mesmo o conhecimento cientifico, com todo o seu rigor metodológico, obteve pleno êxito na tarefa de desvendar e conhecer verdadeiramente a realidade.
Até as chamadas ciências exatas, como é o caso da física quântica, já se renderam à ideia da relatividade e ao inquietante princípio da incerteza de Heisenberg.
Depois de abalaar profundamente a noção de um universo determinístico e previsível, tal como imaginado pela física clássica de Newton e Galileu, a física quântica e a famosa teoria de Einstein passaram a ver na ciência apenas um conjunto de respostas prováveis, ou seja, um complexo tão-somente de verdades possíveis.
Nesse sentido, Luigi Ferrajoli ponderou que nem mesmo as teorias científicas, ainda que "compartilhadas e corroboradas por repetidos controles", poderá ser qualificáveis como verdadeiras, uma vez que sempre poderão implicar proposições falsas, e um dia certamente serão, como demonstra a experiência, superadas por novas teorias e novas verdades.
Na opinião do mestre do garantismo penal, a ideia de uma verdade objetiva ou absolutamente certa é uma "ingenuidade epistemológica" que as teorias jurídicas iluministas compartilham com o realismo do conhecimento vulgar.
*Antonio Alberto Machado, Curso de Processo Penal, Atlas, 2009, p. 349 e s.
CPP - DA INSANIDADE MENTAL DO ACUSADO
O Código de Processo Penal, em seus arts. 149, e seguintes, dispõe o seguinte:
Art. 149. Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal.
§ 1°. O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente;
§ 2°. O juiz nomeará curador ao acusado, quando determinar o exame, ficando suspenso o processo, se já iniciada a ação penal, salvo quanto às diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento.
Art. 150. Para o efeito do exame, o acusado, se estiver preso, será internado em manicômio judiciário, onde houver, ou, se estiver solto, e o requererem os peritos, em estabelecimento adequado que o juiz designar.
§ 1° O exame não durará mais de 45 (quarenta e cinco) dias, salvo se os peritos demonstratem a necessidade de maior prazo.
§ 2° Se não houver prejuízo para a marcha do processo, o juiz poderá autorizar sejam os autos entregues aos peritos, para facilitar o exame.
art. 151. Se os peritos concluirem que o acusado era, ao tempo da infração, irresponsável nos termos do art. 22 do Código Penal, o processo prosseguirá, com a presença do curador.
Art. 152. Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o § 2° do art. 149.
§ 1° O juiz poderá, nesse caso, ordenar a internação do acusado em manicômio judiciário ou em outro estabelecimento adequado.
§ 2° O processo retomará o seu curso, desde que se restabeleça o acusado, ficando-lhe assegurada a faculdade de reinquirir as testemunhas que houverem prestado depoimento sem a sua presença.
Art. 153. O incidente da insanidade mental procesar-se-á em auto apartaado, que só depois da apresentação do laudo, será apenso ao processo principal.
Art. 154. Se a inanidade mental sobrevier no curso da execução da pena, observar-se-á o disposto no art. 682.
Art. 149. Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal.
§ 1°. O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente;
§ 2°. O juiz nomeará curador ao acusado, quando determinar o exame, ficando suspenso o processo, se já iniciada a ação penal, salvo quanto às diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento.
Art. 150. Para o efeito do exame, o acusado, se estiver preso, será internado em manicômio judiciário, onde houver, ou, se estiver solto, e o requererem os peritos, em estabelecimento adequado que o juiz designar.
§ 1° O exame não durará mais de 45 (quarenta e cinco) dias, salvo se os peritos demonstratem a necessidade de maior prazo.
§ 2° Se não houver prejuízo para a marcha do processo, o juiz poderá autorizar sejam os autos entregues aos peritos, para facilitar o exame.
art. 151. Se os peritos concluirem que o acusado era, ao tempo da infração, irresponsável nos termos do art. 22 do Código Penal, o processo prosseguirá, com a presença do curador.
Art. 152. Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o § 2° do art. 149.
§ 1° O juiz poderá, nesse caso, ordenar a internação do acusado em manicômio judiciário ou em outro estabelecimento adequado.
§ 2° O processo retomará o seu curso, desde que se restabeleça o acusado, ficando-lhe assegurada a faculdade de reinquirir as testemunhas que houverem prestado depoimento sem a sua presença.
Art. 153. O incidente da insanidade mental procesar-se-á em auto apartaado, que só depois da apresentação do laudo, será apenso ao processo principal.
Art. 154. Se a inanidade mental sobrevier no curso da execução da pena, observar-se-á o disposto no art. 682.
INSANIDADE MENTAL DO ACUSADO*
Por fim, o derradeiro processo incidente cuida da possibilidade de constatação, tanto na fase investigatória quanto no curso da ação penal, de eventual moléstia mental do acusado ou indiciado, a ser resolvida em procedimento apartado, para não prejudicar o andamento da persecução penal.
O incidente somente será instaurado diante de dúvida séria e fundada sobre as condições mentais do acusado, podendo fazê-lo o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor ou curador do acusado, bem como de seu ascendente, descendente, irmão ou cônjuge (art. 149).
Na fase de inquérito, o requerimento poderá ser feito pela autoridade policial.
Entendemos que o rol de legitimados anteriormente mencionado não é (nem por ser) taxativo, diante do evidente e eminente interesse público na apuração de tal questão.
Por isso, parece-nos perfeitamente possível que qualquer pessoa interessada, sobretudo aquelas sob cujos cuidados ou guarda (ainda que informal) esteja o acusado (ou indiciado), será autorizada a provocar a instauração do incidente de insanidade mental.
Das conclusões do laudo médico-legal, a ser realizado no prazo de 45 dias, prorrogáveis quando necessário, duas soluções poderá ser adotadas, a saber:
a) constatado que o acusado (ou indiciado) já era inimputável (art. 26, CP), ao tempo da infração, o processo terá seu curso normal, nomeando-se-lhe curador;
b) se comprovado, porém, que o acometimento da doença é posterior à infração penal, se já em curso ação penal, o processo continuará suspenso (suspensão anteriormente decretada com base no art. 149, § 2° do CPP), até o restabelecimento do acusado, sem prejuízo da realização dos atos reputados urgentes (art. 152).
Explica-se: na primeira hipótese, o provimento final da ação penal será a imposição de medida de segurança (arts. 96 e seguintes do CP), por se tratar de fato praticado por inimputável.
No caso de moléstia superveniente (art. 152, CPP), a suspensão do processo justifica-se em atenção aos princípios da ampla defesa, a reclamar a sua efetiva particiação no feito.
Entretanto, a norma que estabelece a paralisação do processo até o completo restabelecimento do acusado deve ser interpretada em conformidade com o princípio da inocência, que veda a adoção de quaisquer medias que impliquem antecipação de culpa ou dos resultados finais do processo.
Assim, do mesmo modo que em relação ao acusado sadio não se poderá determinar a privação de sua liberdade a não ser com fundamentação em razões de natureza cautelar, também aqui não será possível o internamento do acusado, sem maiores considerações, tal como se encontra disposto no art. 152, § 1° do CPP.
É preciso ter sempre em conta que a privação da liberdade daquelesubmetido a processo penal ainda não sentenciado definitivamente, isto é, com decisão passada em julgado, será sempre uma custódia (recolhimento a estabelecimento prisional ou mesmo hospital, no caso de inimputável) do inocente, a exigir, portanto, ordem escrita e fundamentada da autorieade judiciária competente, conforme dispõe o art. 5°, LXI, da CF.
Tratando-se de inimputável, sujeito, então, à internação, como assinalado no mencionado § 1° do art. 152, a questão é ainda mais complexa, uma vez que não existe prazo certo para a privação da liberdade, tudo a depender da recupração mental do acusado.
Por isso, pela impossibilidade de se poder adotar qualquer tipo de critério hermenêutico que permita viabilizar a aplicação simultânea da referida norma de internação (por tempo indeterminado) e do princípio constitucional da inocência, precisamente em razão da indeterminação temporal, somos pela revogação do citado art. 152, § 1°, configurador de verdadeira antecipação dos resultados finais de uma ação penal condenatória.
*Eugêncio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, Lumen&Juris, 9a. edição, 2008.
O incidente somente será instaurado diante de dúvida séria e fundada sobre as condições mentais do acusado, podendo fazê-lo o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor ou curador do acusado, bem como de seu ascendente, descendente, irmão ou cônjuge (art. 149).
Na fase de inquérito, o requerimento poderá ser feito pela autoridade policial.
Entendemos que o rol de legitimados anteriormente mencionado não é (nem por ser) taxativo, diante do evidente e eminente interesse público na apuração de tal questão.
Por isso, parece-nos perfeitamente possível que qualquer pessoa interessada, sobretudo aquelas sob cujos cuidados ou guarda (ainda que informal) esteja o acusado (ou indiciado), será autorizada a provocar a instauração do incidente de insanidade mental.
Das conclusões do laudo médico-legal, a ser realizado no prazo de 45 dias, prorrogáveis quando necessário, duas soluções poderá ser adotadas, a saber:
a) constatado que o acusado (ou indiciado) já era inimputável (art. 26, CP), ao tempo da infração, o processo terá seu curso normal, nomeando-se-lhe curador;
b) se comprovado, porém, que o acometimento da doença é posterior à infração penal, se já em curso ação penal, o processo continuará suspenso (suspensão anteriormente decretada com base no art. 149, § 2° do CPP), até o restabelecimento do acusado, sem prejuízo da realização dos atos reputados urgentes (art. 152).
Explica-se: na primeira hipótese, o provimento final da ação penal será a imposição de medida de segurança (arts. 96 e seguintes do CP), por se tratar de fato praticado por inimputável.
No caso de moléstia superveniente (art. 152, CPP), a suspensão do processo justifica-se em atenção aos princípios da ampla defesa, a reclamar a sua efetiva particiação no feito.
Entretanto, a norma que estabelece a paralisação do processo até o completo restabelecimento do acusado deve ser interpretada em conformidade com o princípio da inocência, que veda a adoção de quaisquer medias que impliquem antecipação de culpa ou dos resultados finais do processo.
Assim, do mesmo modo que em relação ao acusado sadio não se poderá determinar a privação de sua liberdade a não ser com fundamentação em razões de natureza cautelar, também aqui não será possível o internamento do acusado, sem maiores considerações, tal como se encontra disposto no art. 152, § 1° do CPP.
É preciso ter sempre em conta que a privação da liberdade daquelesubmetido a processo penal ainda não sentenciado definitivamente, isto é, com decisão passada em julgado, será sempre uma custódia (recolhimento a estabelecimento prisional ou mesmo hospital, no caso de inimputável) do inocente, a exigir, portanto, ordem escrita e fundamentada da autorieade judiciária competente, conforme dispõe o art. 5°, LXI, da CF.
Tratando-se de inimputável, sujeito, então, à internação, como assinalado no mencionado § 1° do art. 152, a questão é ainda mais complexa, uma vez que não existe prazo certo para a privação da liberdade, tudo a depender da recupração mental do acusado.
Por isso, pela impossibilidade de se poder adotar qualquer tipo de critério hermenêutico que permita viabilizar a aplicação simultânea da referida norma de internação (por tempo indeterminado) e do princípio constitucional da inocência, precisamente em razão da indeterminação temporal, somos pela revogação do citado art. 152, § 1°, configurador de verdadeira antecipação dos resultados finais de uma ação penal condenatória.
*Eugêncio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, Lumen&Juris, 9a. edição, 2008.
INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL DO ACUSADO *
O exame de insanidade mental, a ser realizado dentro do respectivo incidente, é medida que se impõe sempre que houver dúvida acerca da integridade mental do acusado.
Destina-se, pois, a apurar eventual inimputabilidade ou semi-imputabilidade do réu e configura, por assim dizer, verdadeira questão prejudicial que condiciona o julgamento final da causa, na medida em que poderá ter reflexo na definição da responsabilidade criminal do acusado, isentando-o ou não de pena (art. 26, caput, CP); bem como na dosimetria da sanção penal imposta, com a possível redução dela (art. 26, parágrafo único, do CP), ou ainda com a aplicação da medida de segurança nos termos do art. 98 do CP.
Esse exame pode ser ordenado de ofício pelo juiz ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado.
Trata-se de um incidente ao processo criminal, com procedimento próprio, e que não poderá ser substituído nem mesmo pela sentença de interdição do réu no juízo cível, nem tampouco por um laudo emprestado de incidente idêntico instaurado em outro processo.
Ao determinar a realização do exame de insanidade mental, o juiz deverá fazê-lo por meio de portaria em autos apartados, nomeando dois peritos, obviamente especialistas em saúde mental, para examinarem o acusado.
Instaurado o incidente, o juiz deverá nomear também um curador ao réu e suspenderá o processo, se este estiver em curso.
Neste caso, estando em curso a ação penal, poderão ser realizadas as diligências necessárias e que estariam irremediavelmente prejudicadas com a paralisação dos autos principais (art. 149 do CPP).
O prazo para a realização do exame é relativamente breve e está fixado na lei em 45 dias; isso porque, mesmo suspenso o processo, continua a fluir o prazo prescricional, daí a necessidade de se concluir o incidente no prazo mais rápido possível.
Havendo necessidade demonstrada pelos peritos (art. 150, § 1° CPP), esse prazo poderá ser prorrogado pelo tempo suficiente para a sua realização, observando-se sempre o prazo prescricional que, como se disse, não fica suspenso com a instauração do incidente.
Uma vez constatada a inimputabilidade do réu ao tempo do crime, nos termos do art. 26do CP, o processo prosseguirá com a presença de um curador.
Observe-se, portanto, que o incidente não será julgado pelo juiz, que deve se limitar à homologação do laudo pericial, prosseguindo-se no processo principal.
Somente na sentença de mérito é que o juiz decidirá sobre a inimputabilidade d réu, e em regra ficará vinculado às conclusões periciais, podendo, se for o caso, determinar uma nova perícia.
Assim, a decisão homologatória do laudo, e que determina a sua juntada ao processo principal, é irrecorrível; eventual impugnação das conclusões periciais pelas partes somente será possível ao final, por meio de recurso de apelação.
A realização do incidente de insanidade mental poderá ser determinada ainda na fase investigatória, dentro do inquérito, mediante representação da autoridade policial. Nesse caso, constatada a incapacidade mental do indiciado ao tempo do crime, portanto, configurada a sua inimputabilidade, o órgão da acusação deverá oferecer denúncia com pedido de absolvição, com a consequente aplicação de medida de segurança de internação ou de tratamento ambulatorial.
O juiz, que é tradicionalmente chamado de peritus peritorum, na verdade não fica vinculado às conclusões periciais, já que o princípio da livre apreciação da prova lhe confere ampla liberdade de convicção; todavia, se decidir contrariamente ao laudo dos peritos, deverá fundamentar a sua decisão em outros elementos que possam dar suporte às suas convicções contrárias ao parecer do especialista.
Se o exame pericial constatar que a doença mental sobreveio à infração penal, o processo deve permanecer suspenso até que o réu se restabeleça (art. 152).
Essa regra decorre do princípio da ampla defesa e de elementar bom senso, já que não seria mesmo razoável prosseguir com a acusação em relação ao indivíduo que, por doença mental superveniente, não tem condição de entender nem o conteúdo nem as consequências da pretensão punitiva contra si deduzida em juízo.
A doença mental superveniente ao crime, constatada no incidente de insanidade mental, faculta ao juiz a imposição de internação do acusado em manicômio judiciário ou em estabelecimento adequado até que ele se restabeleça (art. 152,§ 2° do CPP).
Essa internação somente será determinada se for necesária ao tratamento médico ou se o agente apresntar alguma periculosidade que recomende a medida.
Tal medida será imposta por tempo indeterminado; porém, nesse caso, deve-se aplicar por analogia o art. 97, § 2°, do CP, cujo dispositivo determina a realização de perícia médica de ano em ano, enquanto não se restabelecer o acusado, a fim de se averiguar tanto a sua periculosidade quanto a indispensabilidade de suapermanência no manicônio para tratamento de saúde.
Superada a insanidade mental superveniente, e uma vez restabelecido o réu, o processo retomará o seu curso normal. Nessa hipótese, será permitido ao acusado o direito de protestar pela reinquirição das testemunhas eventualmente ouvidas sem a sua presença (art. 152, § 3° do CPP).
No caso de insanidade mental superveniente ao processo de conhecimento, portanto, de insanidade sobrevinda no curso da execução da penal, aplica-se a regra do art. 41 do CP, transferindo-se o sentenciado para o hospital penitenciário, mantida, porém, a sanção imposta na sentença se a doença for transitória; se a insanidade for duradoura ou permanente, aplica-se o disposto no art. 183 da LEP, e nesses casos a pena será convertida em medida de segurança.
* Antonio Alberto Machado, Curso de Processo Penal, Atlas, 2a. edição, 2009.
Destina-se, pois, a apurar eventual inimputabilidade ou semi-imputabilidade do réu e configura, por assim dizer, verdadeira questão prejudicial que condiciona o julgamento final da causa, na medida em que poderá ter reflexo na definição da responsabilidade criminal do acusado, isentando-o ou não de pena (art. 26, caput, CP); bem como na dosimetria da sanção penal imposta, com a possível redução dela (art. 26, parágrafo único, do CP), ou ainda com a aplicação da medida de segurança nos termos do art. 98 do CP.
Esse exame pode ser ordenado de ofício pelo juiz ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado.
Trata-se de um incidente ao processo criminal, com procedimento próprio, e que não poderá ser substituído nem mesmo pela sentença de interdição do réu no juízo cível, nem tampouco por um laudo emprestado de incidente idêntico instaurado em outro processo.
Ao determinar a realização do exame de insanidade mental, o juiz deverá fazê-lo por meio de portaria em autos apartados, nomeando dois peritos, obviamente especialistas em saúde mental, para examinarem o acusado.
Instaurado o incidente, o juiz deverá nomear também um curador ao réu e suspenderá o processo, se este estiver em curso.
Neste caso, estando em curso a ação penal, poderão ser realizadas as diligências necessárias e que estariam irremediavelmente prejudicadas com a paralisação dos autos principais (art. 149 do CPP).
O prazo para a realização do exame é relativamente breve e está fixado na lei em 45 dias; isso porque, mesmo suspenso o processo, continua a fluir o prazo prescricional, daí a necessidade de se concluir o incidente no prazo mais rápido possível.
Havendo necessidade demonstrada pelos peritos (art. 150, § 1° CPP), esse prazo poderá ser prorrogado pelo tempo suficiente para a sua realização, observando-se sempre o prazo prescricional que, como se disse, não fica suspenso com a instauração do incidente.
Uma vez constatada a inimputabilidade do réu ao tempo do crime, nos termos do art. 26do CP, o processo prosseguirá com a presença de um curador.
Observe-se, portanto, que o incidente não será julgado pelo juiz, que deve se limitar à homologação do laudo pericial, prosseguindo-se no processo principal.
Somente na sentença de mérito é que o juiz decidirá sobre a inimputabilidade d réu, e em regra ficará vinculado às conclusões periciais, podendo, se for o caso, determinar uma nova perícia.
Assim, a decisão homologatória do laudo, e que determina a sua juntada ao processo principal, é irrecorrível; eventual impugnação das conclusões periciais pelas partes somente será possível ao final, por meio de recurso de apelação.
A realização do incidente de insanidade mental poderá ser determinada ainda na fase investigatória, dentro do inquérito, mediante representação da autoridade policial. Nesse caso, constatada a incapacidade mental do indiciado ao tempo do crime, portanto, configurada a sua inimputabilidade, o órgão da acusação deverá oferecer denúncia com pedido de absolvição, com a consequente aplicação de medida de segurança de internação ou de tratamento ambulatorial.
O juiz, que é tradicionalmente chamado de peritus peritorum, na verdade não fica vinculado às conclusões periciais, já que o princípio da livre apreciação da prova lhe confere ampla liberdade de convicção; todavia, se decidir contrariamente ao laudo dos peritos, deverá fundamentar a sua decisão em outros elementos que possam dar suporte às suas convicções contrárias ao parecer do especialista.
Se o exame pericial constatar que a doença mental sobreveio à infração penal, o processo deve permanecer suspenso até que o réu se restabeleça (art. 152).
Essa regra decorre do princípio da ampla defesa e de elementar bom senso, já que não seria mesmo razoável prosseguir com a acusação em relação ao indivíduo que, por doença mental superveniente, não tem condição de entender nem o conteúdo nem as consequências da pretensão punitiva contra si deduzida em juízo.
A doença mental superveniente ao crime, constatada no incidente de insanidade mental, faculta ao juiz a imposição de internação do acusado em manicômio judiciário ou em estabelecimento adequado até que ele se restabeleça (art. 152,§ 2° do CPP).
Essa internação somente será determinada se for necesária ao tratamento médico ou se o agente apresntar alguma periculosidade que recomende a medida.
Tal medida será imposta por tempo indeterminado; porém, nesse caso, deve-se aplicar por analogia o art. 97, § 2°, do CP, cujo dispositivo determina a realização de perícia médica de ano em ano, enquanto não se restabelecer o acusado, a fim de se averiguar tanto a sua periculosidade quanto a indispensabilidade de suapermanência no manicônio para tratamento de saúde.
Superada a insanidade mental superveniente, e uma vez restabelecido o réu, o processo retomará o seu curso normal. Nessa hipótese, será permitido ao acusado o direito de protestar pela reinquirição das testemunhas eventualmente ouvidas sem a sua presença (art. 152, § 3° do CPP).
No caso de insanidade mental superveniente ao processo de conhecimento, portanto, de insanidade sobrevinda no curso da execução da penal, aplica-se a regra do art. 41 do CP, transferindo-se o sentenciado para o hospital penitenciário, mantida, porém, a sanção imposta na sentença se a doença for transitória; se a insanidade for duradoura ou permanente, aplica-se o disposto no art. 183 da LEP, e nesses casos a pena será convertida em medida de segurança.
* Antonio Alberto Machado, Curso de Processo Penal, Atlas, 2a. edição, 2009.
INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL DO ACUSADO*
A sanidade mental do acusado influi em sua capacidade, figurando como requisito de capacidade civil, imputabilidade penal, capacidade processual e capacidade de sujeitar-se à execução da pena, dependendo domomento em que sobrevém.
Elemento relevante para o deslinde da lide penal, prevê a lei a possibilidade de que a insanidade mental do acusado seja argüída ao longo do inquérito policial ou do processo penal.
Contudo, não cabe instauração de incidente de insanidade mental durante a fase recursal, pois em segundo grau se estaria suprindo um grau de jurisdição.
Quando surgir dúvida quanto à integridade mental do indiciado ou do acusado, deverá ser instaurado o incidente de insanidade mental, a fim de submetê-lo a exame médico-legal (art. 149 do CPP).
A instauração desse incidente pode ser determinada de ofício pelo juiz da casua, ou mediante requerimento de qualquer das partes, do Ministério Público, do curador, de ascendente, descente, irmão ou cônjuge do acusado (art. 149, caput, CPP), ou ainda mediante representação da autoridade policial (art. 149, § 1°). O incidente é instaurado por portaria judicial.
O requerimento de realização do exame não vincula a autoridade judicial, que poderá denegá-lo se entender desnecessário por protelatório ou tumultuário.
A instauração do incidente, portanto, fica condicionada ao prudente arbítrio da autoridade que presidir o processo, uma vez que apenas o exame de corpo de delito e de realização obrigatória (art. 184 do CPP).
Assim, não se configura o cerceamento de defesa se o pedido vier despido de qualquer comprovação de uma razoável suspeita de desequilíbrio mental do réu ou não pairarem dúvidas sobre sua integridade mental.
Desse modo, pelo só fato de o delito sub judiceser grave, tal gravidade por si só não induz à necessidade de instauração do incidente de insanidade mental, uma vez que o fato deve vir aliado a outras suspeitas de pertubação psíquica do réu ou do comprometimento de sua higidez mental.
Decidindo-se pela necessidade de proceder à instauração do incidente de insanidade mental, o processo principal, se já se houver iniciado, deverá ser suspenso a partir do deferimento do peido (termo a quo).
A partir da determinação do exame, o juiz nomeará curador ao acusado, sob pena de nulidade (art. 149, § 2°).
Excetuam-se, entretanto, as diligências de caráter urgente cuja não-realização imediata possa acarretar prejuízo aoprocesso.
É de ver que a decisão que determina ou não a instauração do incidente de insanidade mental não comporta recurso, podendo ser atacada via habeas corpus ou correição parcial, existindo também decisões que admitem apelação.
O incidente deverá ser processado em autos apartados, que somente serão apensados aos autos do processo principal depois de apresentado o laudo pericial que concluir pela sanidade ou insanidade do acusado (art. 153 do CPP).
Não terá validade a juntada de laudo pericial obtido em incidente de outro processo.
Se o incidente houver sido instaurado após o início do processo penal, deve-se oferecer à defesa a oportunidade de formular quesitos aos peritos.
Determinada a realização do exame ainda durante o inquérito policial, entretanto, apenas o juiz e o Ministério Público formularão quesitos, porquanto o indiciado não é considerado parte.
De acordo com o que dispõe a lei, para efeito do exame, o acusado, se estiver preso, deverá ser internado em "manicômio judiciário". Se estiver solto, os peritos poderão requerer sua internação em estabelecimento que o juiz julgar adequado (art. 150, caput, do Código de Processo Penal).
O exame pericial deverá ser realizado, em princípio, no prazo de até 45 dias. Poderão os peritos, entretanto, requerer prazo suplementar, hipótese em que deverá demonstrar a necessidade de maior prazo (art. 150, § 1°).
Julgando conveniente, o juiz poderá autorizar a entrega dos autos do processo principal aos peritos, desde que não haja prejuízo para o andamento d processo e que essa providência facilite o exame (art. 150, § 2°).
Deve-se ressaltar que o laudo pericial não vincula o juiz, que poderá rejeitá-lo, no toto ou em parte (art. 182 do CPP), o que sustenta o posicionamento de que a própria realização da perícia deve sujeitar-se à discricionariedade judiciária.
Referido laudo deverá ser devidamente fundamentado, respondendo aos quesitos propostos, uma vez que, faltando a fundamentação ou as respostas devidas, deverá ser refeito, porquanto imprestável ao fim que se colima.
* Edilson Mougent Bonfim, Curso de Processo Penal, Saraiva, 2009, 297/299
Elemento relevante para o deslinde da lide penal, prevê a lei a possibilidade de que a insanidade mental do acusado seja argüída ao longo do inquérito policial ou do processo penal.
Contudo, não cabe instauração de incidente de insanidade mental durante a fase recursal, pois em segundo grau se estaria suprindo um grau de jurisdição.
Quando surgir dúvida quanto à integridade mental do indiciado ou do acusado, deverá ser instaurado o incidente de insanidade mental, a fim de submetê-lo a exame médico-legal (art. 149 do CPP).
A instauração desse incidente pode ser determinada de ofício pelo juiz da casua, ou mediante requerimento de qualquer das partes, do Ministério Público, do curador, de ascendente, descente, irmão ou cônjuge do acusado (art. 149, caput, CPP), ou ainda mediante representação da autoridade policial (art. 149, § 1°). O incidente é instaurado por portaria judicial.
O requerimento de realização do exame não vincula a autoridade judicial, que poderá denegá-lo se entender desnecessário por protelatório ou tumultuário.
A instauração do incidente, portanto, fica condicionada ao prudente arbítrio da autoridade que presidir o processo, uma vez que apenas o exame de corpo de delito e de realização obrigatória (art. 184 do CPP).
Assim, não se configura o cerceamento de defesa se o pedido vier despido de qualquer comprovação de uma razoável suspeita de desequilíbrio mental do réu ou não pairarem dúvidas sobre sua integridade mental.
Desse modo, pelo só fato de o delito sub judiceser grave, tal gravidade por si só não induz à necessidade de instauração do incidente de insanidade mental, uma vez que o fato deve vir aliado a outras suspeitas de pertubação psíquica do réu ou do comprometimento de sua higidez mental.
Decidindo-se pela necessidade de proceder à instauração do incidente de insanidade mental, o processo principal, se já se houver iniciado, deverá ser suspenso a partir do deferimento do peido (termo a quo).
A partir da determinação do exame, o juiz nomeará curador ao acusado, sob pena de nulidade (art. 149, § 2°).
Excetuam-se, entretanto, as diligências de caráter urgente cuja não-realização imediata possa acarretar prejuízo aoprocesso.
É de ver que a decisão que determina ou não a instauração do incidente de insanidade mental não comporta recurso, podendo ser atacada via habeas corpus ou correição parcial, existindo também decisões que admitem apelação.
O incidente deverá ser processado em autos apartados, que somente serão apensados aos autos do processo principal depois de apresentado o laudo pericial que concluir pela sanidade ou insanidade do acusado (art. 153 do CPP).
Não terá validade a juntada de laudo pericial obtido em incidente de outro processo.
Se o incidente houver sido instaurado após o início do processo penal, deve-se oferecer à defesa a oportunidade de formular quesitos aos peritos.
Determinada a realização do exame ainda durante o inquérito policial, entretanto, apenas o juiz e o Ministério Público formularão quesitos, porquanto o indiciado não é considerado parte.
De acordo com o que dispõe a lei, para efeito do exame, o acusado, se estiver preso, deverá ser internado em "manicômio judiciário". Se estiver solto, os peritos poderão requerer sua internação em estabelecimento que o juiz julgar adequado (art. 150, caput, do Código de Processo Penal).
O exame pericial deverá ser realizado, em princípio, no prazo de até 45 dias. Poderão os peritos, entretanto, requerer prazo suplementar, hipótese em que deverá demonstrar a necessidade de maior prazo (art. 150, § 1°).
Julgando conveniente, o juiz poderá autorizar a entrega dos autos do processo principal aos peritos, desde que não haja prejuízo para o andamento d processo e que essa providência facilite o exame (art. 150, § 2°).
Deve-se ressaltar que o laudo pericial não vincula o juiz, que poderá rejeitá-lo, no toto ou em parte (art. 182 do CPP), o que sustenta o posicionamento de que a própria realização da perícia deve sujeitar-se à discricionariedade judiciária.
Referido laudo deverá ser devidamente fundamentado, respondendo aos quesitos propostos, uma vez que, faltando a fundamentação ou as respostas devidas, deverá ser refeito, porquanto imprestável ao fim que se colima.
* Edilson Mougent Bonfim, Curso de Processo Penal, Saraiva, 2009, 297/299
sábado, 30 de maio de 2009
INCIDENTE DE FALSIDADE
Processamento
Argüída a falsidade documental, o juiz ou relator determinará a autuação em apartado, com suspensão do processo principal e prazo de quarenta e oito horas para o oferecimento de resposta da parte contrária.
Logo em seguida, abre-se o prazo sucessivo de três dias para as partes produzirem provas, após o que o juiz ordenará as diligências necessárias, normalmente perícia, e depois sentenciará sobre a falsidade argüída. O Ministério Público é sempre ouvido, ainda que atue como fiscal da lei.
A falsidade pode ser levantda de ofício pelo juiz ou a requerimento das partes. Quando feita por procurdor, depende de poderes espeiciais.
Caberá ao juiz declarar, na sentença que julgar o incidente de falsidade, se o documento é falso ou verdadeiro. Caso declare a falsidade do documento, esta decisão somente fará coisa julgada no processo, não vinculando o juiz no processo crime pelo crime de falso.
Qualquer que seja a decisão, dela caberá recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, XVIII, do Código de Processo Penal, sem eeito suspensivo, subindo os próprios autos do incidente para julgamento na superior instância.
Efeitos
Reconhecida a falsidade por decisáo irrecorrível, o juiz deve mandar desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público. Desentranha-se o documento porque não pode servir de prova no processo principal.
A decisão que reconhecer a falsidade documental não fará coisa julgada em prejuízo de ulterior processo penal ou civil. Dessa forma, o único efeito do incidente é manter ou não o documento nos autos da ação principal. Por conseguinte, um documento pode ser reconhecido falso em incidente de falsidade, e o réu restar abslvido no processo que se instaurar em razão do crime de falsidade material ou ideológica.
Fernando Capez, ob. cit. 455/6
Argüída a falsidade documental, o juiz ou relator determinará a autuação em apartado, com suspensão do processo principal e prazo de quarenta e oito horas para o oferecimento de resposta da parte contrária.
Logo em seguida, abre-se o prazo sucessivo de três dias para as partes produzirem provas, após o que o juiz ordenará as diligências necessárias, normalmente perícia, e depois sentenciará sobre a falsidade argüída. O Ministério Público é sempre ouvido, ainda que atue como fiscal da lei.
A falsidade pode ser levantda de ofício pelo juiz ou a requerimento das partes. Quando feita por procurdor, depende de poderes espeiciais.
Caberá ao juiz declarar, na sentença que julgar o incidente de falsidade, se o documento é falso ou verdadeiro. Caso declare a falsidade do documento, esta decisão somente fará coisa julgada no processo, não vinculando o juiz no processo crime pelo crime de falso.
Qualquer que seja a decisão, dela caberá recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, XVIII, do Código de Processo Penal, sem eeito suspensivo, subindo os próprios autos do incidente para julgamento na superior instância.
Efeitos
Reconhecida a falsidade por decisáo irrecorrível, o juiz deve mandar desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público. Desentranha-se o documento porque não pode servir de prova no processo principal.
A decisão que reconhecer a falsidade documental não fará coisa julgada em prejuízo de ulterior processo penal ou civil. Dessa forma, o único efeito do incidente é manter ou não o documento nos autos da ação principal. Por conseguinte, um documento pode ser reconhecido falso em incidente de falsidade, e o réu restar abslvido no processo que se instaurar em razão do crime de falsidade material ou ideológica.
Fernando Capez, ob. cit. 455/6
terça-feira, 26 de maio de 2009
DAS MEDIDAS ASSECURATÓRIAS
DAS MEDIDAS ASSECURATÓRIAS
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Art. 125. Caberá o seqüestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro.
Art. 126. Para a decretação do seqüestro, bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens.
Art. 127. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou mediante representação da autoridade policial, poderá ordenar o seqüestro, em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa.
Art. 128. Realizado o seqüestro, o juiz ordenará a sua inscrição no Registro de Imóveis.
Art. 129. O seqüestro autuar-se-á em apartado e admitirá embargos de terceiro.
Art. 130. O seqüestro poderá ainda ser embargado:
I - pelo acusado, sob o fundamento de não terem os bens sido adquiridos com os
proventos da infração;
II - pelo terceiro, a quem houverem os bens sido transferidos a título oneroso, sob o
fundamento de tê-los adquirido de boa-fé.
Parágrafo único. Não poderá ser pronunciada decisão nesses embargos antes de passar
em julgado a sentença condenatória.
Art. 131. O seqüestro será levantado:
I - se a ação penal não for intentada no prazo de sessenta dias, contado da data em
que ficar concluída a diligência;
II - se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens, prestar caução que
assegure a aplicação do disposto no art. 74, II, b, segunda parte, do Código Penal;
III - se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença transitada em julgado.
Art. 132. Proceder-se-á ao seqüestro dos bens móveis se, verificadas as condições previstas no art. 126, não for cabível a medida regulada no Capítulo Xl do Título Vll deste Livro.
Art. 133. Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, determinará a avaliação e a venda dos bens em leilão público.
Parágrafo único. Do dinheiro apurado, será recolhido ao Tesouro Nacional o que não
couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.
Art. 134. A hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado poderá ser requerida pelo ofendido em qualquer fase do processo, desde que haja certeza da infração e indícios suficientes da autoria.
Art. 135. Pedida a especialização mediante requerimento, em que a parte estimará o valor da responsabilidade civil, e designará e estimará o imóvel ou imóveis que terão de ficar especialmente hipotecados, o juiz mandará logo proceder ao arbitramento do valor da responsabilidade e à avaliação do imóvel ou imóveis.
§ 1º A petição será instruída com as provas ou indicação das provas em que se fundar a estimação da responsabilidade, com a relação dos imóveis que o responsável possuir, se outros tiver, além dos indicados no requerimento, e com os documentos comprobatórios do domínio.
§ 2º O arbitramento do valor da responsabilidade e a avaliação dos imóveis designados
far-se-ão por perito nomeado pelo juiz, onde não houver avaliador judicial, sendo-lhe
facultada a consulta dos autos do processo respectivo.
§ 3º O juiz, ouvidas as partes no prazo de dois dias, que correrá em cartório, poderá
corrigir o arbitramento do valor da responsabilidade, se Ihe parecer excessivo ou
deficiente.
§ 4º O juiz autorizará somente a inscrição da hipoteca do imóvel ou imóveis necessários à garantia da responsabilidade.
§ 5º O valor da responsabilidade será liquidado definitivamente após a condenação,
podendo ser requerido novo arbitramento se qualquer das partes não se conformar com o
arbitramento anterior à sentença condenatória.
§ 6º Se o réu oferecer caução suficiente, em dinheiro ou em títulos de dívida pública, pelo valor de sua cotação em Bolsa, o juiz poderá deixar de mandar proceder à inscrição da hipoteca legal.
Art. 136. O arresto do imóvel poderá ser decretado de início, revogando-se, porém, se no prazo de 15 (quinze) dias não for promovido o processo de inscrição da hipoteca legal.
Art. 137. Se o responsável não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente, poderão ser arrestados bens móveis suscetíveis de penhora, nos termos em que é facultada a hipoteca legal dos imóveis.(30)
§ 1º Se esses bens forem coisas fungíveis e facilmente deterioráveis, proceder-se-á na forma do § 5º do art. 120.
§ 2º Das rendas dos bens móveis poderão ser fornecidos recursos arbitrados pelo juiz,
para a manutenção do indiciado e de sua família.
Art. 138. O processo de especialização da hipoteca e do arresto correrão em auto apartado. (31)
Art. 139. O depósito e a administração dos bens arrestados ficarão sujeitos ao regime do processo civil.(32)
Art. 140. As garantias do ressarcimento do dano alcançarão também as despesas processuais e as penas pecuniárias, tendo preferência sobre estas a reparação do dano ao ofendido.
Art. 141. O arresto será levantado ou cancelada a hipoteca, se, por sentença irrecorrível, o réu for absolvido ou julgada extinta a punibilidade.(33)
Art. 142. Caberá ao Ministério Público promover as medidas estabelecidas nos arts. 134 e 137, se houver interesse da Fazenda Pública, ou se o ofendido for pobre e o requerer.
Art. 143. Passando em julgado a sentença condenatória, serão os autos de hipoteca ou
arresto remetidos ao juiz do cível (art. 63).34
Art. 144. Os interessados ou, nos casos do art. 142, o Ministério Público poderão requerer no juízo cível, contra o responsável civil, as medidas previstas nos arts. 134, 136 e 137.
30 Redação dada pela Lei nº 11.435, de 26.12.06
Redação anterior: Art. 137. Se o responsável não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente, poderão ser seqüestrados bens móveis suscetíveis de penhora, nos termos em que é facultada a hipoteca legal dos móveis.
31 Redação dada pela Lei nº 11.435, de 26.12.06
Redação anterior: Art. 138. O processo de especialização da hipoteca legal e do seqüestro correrão em auto apartado.
32 Redação dada pela Lei nº 11.435, de 26.12.06
Redação anterior: Art. 139. O depósito e a administração dos bens seqüestrados ficarão sujeitos ao regime do processo civil.
33 Redação dada pela Lei nº 11.435, de 26.12.06
Redação anterior: Art. 141. O seqüestro será levantado ou cancelada a hipoteca, se, por sentença irrecorrível, o réu for absolvido ou julgada extinta a punibilidade.
34 Redação dada pela Lei nº 11.435, de 26.12.06
Redação anterior: Art. 143. Passando em julgado a sentença condenatória, serão os autos de hipoteca ou seqüestro remetidos ao juiz do cível (art. 63).
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Art. 125. Caberá o seqüestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro.
Art. 126. Para a decretação do seqüestro, bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens.
Art. 127. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou mediante representação da autoridade policial, poderá ordenar o seqüestro, em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa.
Art. 128. Realizado o seqüestro, o juiz ordenará a sua inscrição no Registro de Imóveis.
Art. 129. O seqüestro autuar-se-á em apartado e admitirá embargos de terceiro.
Art. 130. O seqüestro poderá ainda ser embargado:
I - pelo acusado, sob o fundamento de não terem os bens sido adquiridos com os
proventos da infração;
II - pelo terceiro, a quem houverem os bens sido transferidos a título oneroso, sob o
fundamento de tê-los adquirido de boa-fé.
Parágrafo único. Não poderá ser pronunciada decisão nesses embargos antes de passar
em julgado a sentença condenatória.
Art. 131. O seqüestro será levantado:
I - se a ação penal não for intentada no prazo de sessenta dias, contado da data em
que ficar concluída a diligência;
II - se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens, prestar caução que
assegure a aplicação do disposto no art. 74, II, b, segunda parte, do Código Penal;
III - se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença transitada em julgado.
Art. 132. Proceder-se-á ao seqüestro dos bens móveis se, verificadas as condições previstas no art. 126, não for cabível a medida regulada no Capítulo Xl do Título Vll deste Livro.
Art. 133. Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, determinará a avaliação e a venda dos bens em leilão público.
Parágrafo único. Do dinheiro apurado, será recolhido ao Tesouro Nacional o que não
couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.
Art. 134. A hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado poderá ser requerida pelo ofendido em qualquer fase do processo, desde que haja certeza da infração e indícios suficientes da autoria.
Art. 135. Pedida a especialização mediante requerimento, em que a parte estimará o valor da responsabilidade civil, e designará e estimará o imóvel ou imóveis que terão de ficar especialmente hipotecados, o juiz mandará logo proceder ao arbitramento do valor da responsabilidade e à avaliação do imóvel ou imóveis.
§ 1º A petição será instruída com as provas ou indicação das provas em que se fundar a estimação da responsabilidade, com a relação dos imóveis que o responsável possuir, se outros tiver, além dos indicados no requerimento, e com os documentos comprobatórios do domínio.
§ 2º O arbitramento do valor da responsabilidade e a avaliação dos imóveis designados
far-se-ão por perito nomeado pelo juiz, onde não houver avaliador judicial, sendo-lhe
facultada a consulta dos autos do processo respectivo.
§ 3º O juiz, ouvidas as partes no prazo de dois dias, que correrá em cartório, poderá
corrigir o arbitramento do valor da responsabilidade, se Ihe parecer excessivo ou
deficiente.
§ 4º O juiz autorizará somente a inscrição da hipoteca do imóvel ou imóveis necessários à garantia da responsabilidade.
§ 5º O valor da responsabilidade será liquidado definitivamente após a condenação,
podendo ser requerido novo arbitramento se qualquer das partes não se conformar com o
arbitramento anterior à sentença condenatória.
§ 6º Se o réu oferecer caução suficiente, em dinheiro ou em títulos de dívida pública, pelo valor de sua cotação em Bolsa, o juiz poderá deixar de mandar proceder à inscrição da hipoteca legal.
Art. 136. O arresto do imóvel poderá ser decretado de início, revogando-se, porém, se no prazo de 15 (quinze) dias não for promovido o processo de inscrição da hipoteca legal.
Art. 137. Se o responsável não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente, poderão ser arrestados bens móveis suscetíveis de penhora, nos termos em que é facultada a hipoteca legal dos imóveis.(30)
§ 1º Se esses bens forem coisas fungíveis e facilmente deterioráveis, proceder-se-á na forma do § 5º do art. 120.
§ 2º Das rendas dos bens móveis poderão ser fornecidos recursos arbitrados pelo juiz,
para a manutenção do indiciado e de sua família.
Art. 138. O processo de especialização da hipoteca e do arresto correrão em auto apartado. (31)
Art. 139. O depósito e a administração dos bens arrestados ficarão sujeitos ao regime do processo civil.(32)
Art. 140. As garantias do ressarcimento do dano alcançarão também as despesas processuais e as penas pecuniárias, tendo preferência sobre estas a reparação do dano ao ofendido.
Art. 141. O arresto será levantado ou cancelada a hipoteca, se, por sentença irrecorrível, o réu for absolvido ou julgada extinta a punibilidade.(33)
Art. 142. Caberá ao Ministério Público promover as medidas estabelecidas nos arts. 134 e 137, se houver interesse da Fazenda Pública, ou se o ofendido for pobre e o requerer.
Art. 143. Passando em julgado a sentença condenatória, serão os autos de hipoteca ou
arresto remetidos ao juiz do cível (art. 63).34
Art. 144. Os interessados ou, nos casos do art. 142, o Ministério Público poderão requerer no juízo cível, contra o responsável civil, as medidas previstas nos arts. 134, 136 e 137.
30 Redação dada pela Lei nº 11.435, de 26.12.06
Redação anterior: Art. 137. Se o responsável não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente, poderão ser seqüestrados bens móveis suscetíveis de penhora, nos termos em que é facultada a hipoteca legal dos móveis.
31 Redação dada pela Lei nº 11.435, de 26.12.06
Redação anterior: Art. 138. O processo de especialização da hipoteca legal e do seqüestro correrão em auto apartado.
32 Redação dada pela Lei nº 11.435, de 26.12.06
Redação anterior: Art. 139. O depósito e a administração dos bens seqüestrados ficarão sujeitos ao regime do processo civil.
33 Redação dada pela Lei nº 11.435, de 26.12.06
Redação anterior: Art. 141. O seqüestro será levantado ou cancelada a hipoteca, se, por sentença irrecorrível, o réu for absolvido ou julgada extinta a punibilidade.
34 Redação dada pela Lei nº 11.435, de 26.12.06
Redação anterior: Art. 143. Passando em julgado a sentença condenatória, serão os autos de hipoteca ou seqüestro remetidos ao juiz do cível (art. 63).
DA RESTITUIÇÃO DAS COISAS APREENDIDAS - CPP
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
RESTITUIÇÃO DAS COISAS APREENDIDAS
Art. 118. Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo.
Art. 119. As coisas a que se referem os arts. 74 e 100 do Código Penal não poderão ser restituídas, mesmo depois de transitar em julgado a sentença final, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé.
Art. 120. A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante.
§ 1º Se duvidoso esse direito, o pedido de restituição autuar-se-á em apartado,
assinando-se ao requerente o prazo de 5 (cinco) dias para a prova. Em tal caso, só o juiz criminal poderá decidir o incidente.
§ 2º O incidente autuar-se-á também em apartado e só a autoridade judicial o resolverá, se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, que será intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do reclamante, tendo um e outro dois dias para arrazoar.
§ 3º Sobre o pedido de restituição será sempre ouvido o Ministério Público.
§ 4º Em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as partes
para o juízo cível, ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário ou do próprio terceiro que as detinha, se for pessoa idônea.
§ 5º Tratando-se de coisas facilmente deterioráveis, serão avaliadas e levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade.
Art. 121. No caso de apreensão de coisa adquirida com os proventos da infração, aplica-se o disposto no art. 133 e seu parágrafo.
Art. 122. Sem prejuízo do disposto nos arts. 120 e 133, decorrido o prazo de 90 dias, após transitar em julgado a sentença condenatória, o juiz decretará, se for caso, a perda, em favor da União, das coisas apreendidas (art. 74, II, a e b do Código Penal) e ordenará que sejam vendidas em leilão público.
Parágrafo único. Do dinheiro apurado será recolhido ao Tesouro Nacional o que não
couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.
Art. 123. Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, se dentro no prazo de 90 dias, a contar da data em que transitar em julgado a sentença final, condenatória ou absolutória, os objetos apreendidos não forem reclamados ou não pertencerem ao réu, serão vendidos em leilão, depositando-se o saldo à disposição do juízo de ausentes.
Art. 124. Os instrumentos do crime, cuja perda em favor da União for decretada, e as coisas confiscadas, de acordo com o disposto no art. 100 do Código Penal, serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver interesse na sua conservação.
RESTITUIÇÃO DAS COISAS APREENDIDAS
Art. 118. Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo.
Art. 119. As coisas a que se referem os arts. 74 e 100 do Código Penal não poderão ser restituídas, mesmo depois de transitar em julgado a sentença final, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé.
Art. 120. A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante.
§ 1º Se duvidoso esse direito, o pedido de restituição autuar-se-á em apartado,
assinando-se ao requerente o prazo de 5 (cinco) dias para a prova. Em tal caso, só o juiz criminal poderá decidir o incidente.
§ 2º O incidente autuar-se-á também em apartado e só a autoridade judicial o resolverá, se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, que será intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do reclamante, tendo um e outro dois dias para arrazoar.
§ 3º Sobre o pedido de restituição será sempre ouvido o Ministério Público.
§ 4º Em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as partes
para o juízo cível, ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário ou do próprio terceiro que as detinha, se for pessoa idônea.
§ 5º Tratando-se de coisas facilmente deterioráveis, serão avaliadas e levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade.
Art. 121. No caso de apreensão de coisa adquirida com os proventos da infração, aplica-se o disposto no art. 133 e seu parágrafo.
Art. 122. Sem prejuízo do disposto nos arts. 120 e 133, decorrido o prazo de 90 dias, após transitar em julgado a sentença condenatória, o juiz decretará, se for caso, a perda, em favor da União, das coisas apreendidas (art. 74, II, a e b do Código Penal) e ordenará que sejam vendidas em leilão público.
Parágrafo único. Do dinheiro apurado será recolhido ao Tesouro Nacional o que não
couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.
Art. 123. Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, se dentro no prazo de 90 dias, a contar da data em que transitar em julgado a sentença final, condenatória ou absolutória, os objetos apreendidos não forem reclamados ou não pertencerem ao réu, serão vendidos em leilão, depositando-se o saldo à disposição do juízo de ausentes.
Art. 124. Os instrumentos do crime, cuja perda em favor da União for decretada, e as coisas confiscadas, de acordo com o disposto no art. 100 do Código Penal, serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver interesse na sua conservação.
RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS
Generalidades
As coisas apreendidas devem ser restituídas, se não interessarem mais ao processo, por ordem da autoridade policial ou do juiz.
Havendo dúvida sobre o direito do reclamante, é o pedido autuado em separado, com decisão do juiz criminal ou com remessa das parts ao juízo cível, se não esclarecido a propriedade da coisa.
Os instrumentos e o produto do crime como definidos nos arts. 91, II, do CP, não são devolvidos, mas confiscados, em favor da União.
Para Fernando Capez "durante o inquérito policial, a autoridade policial, ao ensejo das investigações, pode determinar a apreensão dos instrumentos e dos objetos que tiveram relação com o fato criminoso (art. 6°, II).
A apreensão pode ocorrer quandoforem encontrados instrumentos ou meios de prova utilizaos na prática do fato criminoso, que possam auxiliar no levantamento da autoria.
Nesse caso, lavra-se o auto de apreensão e os instrumentos e demais objetos ficam sob custódia da polícia.
Outras vezes, a apreensão se dá mediante a realização de buscas pessoais e domiciliares procedidas pela própria autoridade ou por pessoas a elea subordinadas.
Busca é a diligência em que se procura alguma pessoa ou objeto de interesse ou relevãncia para o processo ou inquérito.
Os objetos sobre os quais pode incidir a diligência de busca estão enumerados no art. 240, § 1°, a,b,c,d,e,f,g e h.
Uma vez encontrando o que se procura, procede-se à apreensão da pessoa ou coisa visada, de modo que os instrumentos e, enfim, todos os objetos que tiverem relação com o fato, acompanharão os autos de inquérito tal como determina o art. 11 do CPP.
Restituição: objetos restituíves. Oportunidade. Procedimento.
Em princípio,todos os objetos apreendidos podem ser restituídos, principalmente os produtos do crime.
Do art. 118 do Código de processo Penal exsurge o princípio de que os objetos, antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, não serão restituídos se interessarem ao processo.
Entretanto, mesmo após o trânsito em julgado de sentença condenatória, casos haverá em que não será permitida a restituição do objeto.
Se as coisas apreendidas estiverem contidas no rol do art. 91, II, a, do CP (instrumento do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, porte, uso ou detenção constitua fato ilícito), havendo trânsito em julgado de sentença condenatória, eleas passarão para a União.
Somente excepcionalmente o lesado ou terceiro de boa-fé poderá reclamá-las.
Da mesma forma se procede com relação aos produtos do crime, ou seja, caso o fabrico, uso, porte, alienação ou deternção do produto do crime constituam fato ilícito, após a condenação transitada em julgado, como efeito genérico desta, reverterão em favor da União, resalvado o direito do lesado e do terceiro de boa-fé.
No caso de a sentença ser absolutória, os instrumentos ou produtos do crime cujo uso, porte, alienação, detenção ou fabrico constituam fato ilícito também reverterão em favor da União, respeitado o direito de terceiro de boa-fé e do lesado.
No entanto, deverá o juiz declarar a perda, porquanto esta não se dá automaticamente. Aplica-se o art. 779 do Código de Processo Penal, que continua vigendo pelo fenômeno da repristinação".
As coisas apreendidas devem ser restituídas, se não interessarem mais ao processo, por ordem da autoridade policial ou do juiz.
Havendo dúvida sobre o direito do reclamante, é o pedido autuado em separado, com decisão do juiz criminal ou com remessa das parts ao juízo cível, se não esclarecido a propriedade da coisa.
Os instrumentos e o produto do crime como definidos nos arts. 91, II, do CP, não são devolvidos, mas confiscados, em favor da União.
Para Fernando Capez "durante o inquérito policial, a autoridade policial, ao ensejo das investigações, pode determinar a apreensão dos instrumentos e dos objetos que tiveram relação com o fato criminoso (art. 6°, II).
A apreensão pode ocorrer quandoforem encontrados instrumentos ou meios de prova utilizaos na prática do fato criminoso, que possam auxiliar no levantamento da autoria.
Nesse caso, lavra-se o auto de apreensão e os instrumentos e demais objetos ficam sob custódia da polícia.
Outras vezes, a apreensão se dá mediante a realização de buscas pessoais e domiciliares procedidas pela própria autoridade ou por pessoas a elea subordinadas.
Busca é a diligência em que se procura alguma pessoa ou objeto de interesse ou relevãncia para o processo ou inquérito.
Os objetos sobre os quais pode incidir a diligência de busca estão enumerados no art. 240, § 1°, a,b,c,d,e,f,g e h.
Uma vez encontrando o que se procura, procede-se à apreensão da pessoa ou coisa visada, de modo que os instrumentos e, enfim, todos os objetos que tiverem relação com o fato, acompanharão os autos de inquérito tal como determina o art. 11 do CPP.
Restituição: objetos restituíves. Oportunidade. Procedimento.
Em princípio,todos os objetos apreendidos podem ser restituídos, principalmente os produtos do crime.
Do art. 118 do Código de processo Penal exsurge o princípio de que os objetos, antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, não serão restituídos se interessarem ao processo.
Entretanto, mesmo após o trânsito em julgado de sentença condenatória, casos haverá em que não será permitida a restituição do objeto.
Se as coisas apreendidas estiverem contidas no rol do art. 91, II, a, do CP (instrumento do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, porte, uso ou detenção constitua fato ilícito), havendo trânsito em julgado de sentença condenatória, eleas passarão para a União.
Somente excepcionalmente o lesado ou terceiro de boa-fé poderá reclamá-las.
Da mesma forma se procede com relação aos produtos do crime, ou seja, caso o fabrico, uso, porte, alienação ou deternção do produto do crime constituam fato ilícito, após a condenação transitada em julgado, como efeito genérico desta, reverterão em favor da União, resalvado o direito do lesado e do terceiro de boa-fé.
No caso de a sentença ser absolutória, os instrumentos ou produtos do crime cujo uso, porte, alienação, detenção ou fabrico constituam fato ilícito também reverterão em favor da União, respeitado o direito de terceiro de boa-fé e do lesado.
No entanto, deverá o juiz declarar a perda, porquanto esta não se dá automaticamente. Aplica-se o art. 779 do Código de Processo Penal, que continua vigendo pelo fenômeno da repristinação".
CONFLITO DE JURISDIÇÃO
Fernando Capez ensina que "Tem-se o denominado conflito de jurisdição toda vez que, em qualquer fase do processo, um ou mais juízes, contemporaneamente, tomam ou recusam tomar conhecimento do mesmo fato delituoso".
O conflito de jurisdição ocorre nos seguintes casos: art. 114):
a) dois ou mais juízes se consideram competentes (conflito positivo) ou incompetentes (conflito negativo) para julgar a causa;
b) quando aparecer controvérsia sobre junção ou separação de processos.
Ao contrário da exceção de suspeição, em que só o réu pode suscitar o incidente, no conflito de jurisdição, podem fazê-lo (art. 115):
a) qualquer das partes (autor e réu);
b) o MP, mesmo quando não for parte;
c) qualquer dos juízes ou tribunais interessados na causa.
Conflito positivo de jurisdição
Ocorre quando dois ou mais juízes se julgam competentes para o conhecimento e julgamento do mesmo fato delituoso.
Conflito negativo de jurisdição
Ocorre quando dois ou mais juízes se julgam incompetentes para o conhecimento e julgamento domesmo fato delituoso.
O conflito de jurisdição ocorre nos seguintes casos: art. 114):
a) dois ou mais juízes se consideram competentes (conflito positivo) ou incompetentes (conflito negativo) para julgar a causa;
b) quando aparecer controvérsia sobre junção ou separação de processos.
Ao contrário da exceção de suspeição, em que só o réu pode suscitar o incidente, no conflito de jurisdição, podem fazê-lo (art. 115):
a) qualquer das partes (autor e réu);
b) o MP, mesmo quando não for parte;
c) qualquer dos juízes ou tribunais interessados na causa.
Conflito positivo de jurisdição
Ocorre quando dois ou mais juízes se julgam competentes para o conhecimento e julgamento do mesmo fato delituoso.
Conflito negativo de jurisdição
Ocorre quando dois ou mais juízes se julgam incompetentes para o conhecimento e julgamento domesmo fato delituoso.
IMPEDIMENTOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E ÓRGÃOS AUXILIARES
Aplicam-se aos membros do Ministério Público as mesmas prescrições relativas a suspeição e aos impedimentos dos juízes (art. 258). Existindo o impedimento ou a incompatibilidade, o órgão do Ministério Público deve espontaneamente afastar-se do processo, declinando nos autos o motivo.
Os serventuários e funcionários judiciários e os peritos devem comunicar o fato ao juiz, enquanto o jurado deve fazê-lo quando do sorteio (CPP, art. 466, com a redação determinada pela Lei n. 11.689/2008, correspondente ao antigo art. 458).
Nao se dando o afastamento sponte propria, pode a parte argüir a incompatibilidade ou impedimento, cujo processo é aquele etabelecido para a suspeição (art. 12, in fine).
Os serventuários e funcionários judiciários e os peritos devem comunicar o fato ao juiz, enquanto o jurado deve fazê-lo quando do sorteio (CPP, art. 466, com a redação determinada pela Lei n. 11.689/2008, correspondente ao antigo art. 458).
Nao se dando o afastamento sponte propria, pode a parte argüir a incompatibilidade ou impedimento, cujo processo é aquele etabelecido para a suspeição (art. 12, in fine).
COISA JULGADA
A exceção de coisa julgada (CPP, art. 95, V) funda-se também no princípio nom bis in idem.
Transitada em julgado uma decisão, impossível novo proceso pelo mesmo fato. Nesse caso, argúi-se o exceptio rei judicantae
A coisa julgada nada mais é do que uma qualidade dos efeitos da decisão final, marcada pela imutabilidade e irrecorribilidade.
Distinção entre coisa julgada formal e coisa julgada material
A coisa julgada formal reflete a imutabilidade da sentença no processo onde foi proferida; tem efeito preclusivo, impedindo nova discussão sobre o fato no mesmo processo;
Na coisa julgada material existe a imutabilidade da sentença que se projeta fora do processo, obrigando o juiz de outro processo a acatar tal decisão, ou seja, veda-se a discussão dentro e fora do processo em que foi proferida a decisão.
Obs. No nosso direito a imutabilidade da sentença condenatória não é absoluta, pois cabente em várias hipóteses a revisão criminal (CPP, art. 621); também nos casos de anistia, indulto, unificação de penas, etc.
História
A coisa julgada (res in judicium deducta) tinha, para os romanos, uma finalidade eminentemente prática. Visava proporcionar segurança às decisões tomadas, solucionando definitivamente o conflito de interesses e evitando sua perpetuação.
Apesar de tratar-se de uma exisgência básica da vida urbana, nem todas as decisões tinham esta característica de imutabilidade. As resoluções interlocutórias, por exemplo, não produziam o efeito da coisa julgada.
Função da coisa julgada
A coisa julgada visa à paz social, obstando que os litígios se eternizem, envenenando as paixões e tornando instáveis as relações jurídicas.
Cabimento da exceção de coisa julgada
Deve ser proposta quando verificar-se a identidade de demanda entre a ação proposta euma outra já decidida por sentença transitada em julgado.
Para que se acolha a exceção de coisa julgada, é necessário que a mesma coisa (eadem personae) seja novamente pedida pelo mesmo autor contra o mesmo réu (eadem personae) e sob o mesmo fundamento jurídico do fato.
Se for proposta uma segunda ação, esta não poderá ter seguimento, e, assim, abre-se a possibilidade para várias soluções:
a) o juiz pode rejeitar a denúncia, caso reconheça a existência da coisa julgada. Desta decisão cabe recurso em sentido estrito.
b) Por outro lado, se o juiz percebe a existência de coisa juglada após o recebimento da denúncia, e em qualquer fase do processo, ele pode declará-la de ofício e extinguir o processo sem julgamento do mérito.
c) Se o Juiz não declara de ofício a exceção de coisa julgada, o réu ou o Ministério Público poderão argüi-la. Para que a exceção seja cabível, devem coexistir três requisitos:
* existência de uma decisão anterior com trânsito em julgado;
* propositura de uma segunda ação penal referente ao mesmo fato, pois se trata de uma questão incidental processual. Logo, necessário se faz que tenha ocorrido o recebimento da denúncia ou queixa. Se for instaurado um segundo inquérito policial, ele pode ser trancado por habeas corpus.
Fernando Capez, ob. cit.
Transitada em julgado uma decisão, impossível novo proceso pelo mesmo fato. Nesse caso, argúi-se o exceptio rei judicantae
A coisa julgada nada mais é do que uma qualidade dos efeitos da decisão final, marcada pela imutabilidade e irrecorribilidade.
Distinção entre coisa julgada formal e coisa julgada material
A coisa julgada formal reflete a imutabilidade da sentença no processo onde foi proferida; tem efeito preclusivo, impedindo nova discussão sobre o fato no mesmo processo;
Na coisa julgada material existe a imutabilidade da sentença que se projeta fora do processo, obrigando o juiz de outro processo a acatar tal decisão, ou seja, veda-se a discussão dentro e fora do processo em que foi proferida a decisão.
Obs. No nosso direito a imutabilidade da sentença condenatória não é absoluta, pois cabente em várias hipóteses a revisão criminal (CPP, art. 621); também nos casos de anistia, indulto, unificação de penas, etc.
História
A coisa julgada (res in judicium deducta) tinha, para os romanos, uma finalidade eminentemente prática. Visava proporcionar segurança às decisões tomadas, solucionando definitivamente o conflito de interesses e evitando sua perpetuação.
Apesar de tratar-se de uma exisgência básica da vida urbana, nem todas as decisões tinham esta característica de imutabilidade. As resoluções interlocutórias, por exemplo, não produziam o efeito da coisa julgada.
Função da coisa julgada
A coisa julgada visa à paz social, obstando que os litígios se eternizem, envenenando as paixões e tornando instáveis as relações jurídicas.
Cabimento da exceção de coisa julgada
Deve ser proposta quando verificar-se a identidade de demanda entre a ação proposta euma outra já decidida por sentença transitada em julgado.
Para que se acolha a exceção de coisa julgada, é necessário que a mesma coisa (eadem personae) seja novamente pedida pelo mesmo autor contra o mesmo réu (eadem personae) e sob o mesmo fundamento jurídico do fato.
Se for proposta uma segunda ação, esta não poderá ter seguimento, e, assim, abre-se a possibilidade para várias soluções:
a) o juiz pode rejeitar a denúncia, caso reconheça a existência da coisa julgada. Desta decisão cabe recurso em sentido estrito.
b) Por outro lado, se o juiz percebe a existência de coisa juglada após o recebimento da denúncia, e em qualquer fase do processo, ele pode declará-la de ofício e extinguir o processo sem julgamento do mérito.
c) Se o Juiz não declara de ofício a exceção de coisa julgada, o réu ou o Ministério Público poderão argüi-la. Para que a exceção seja cabível, devem coexistir três requisitos:
* existência de uma decisão anterior com trânsito em julgado;
* propositura de uma segunda ação penal referente ao mesmo fato, pois se trata de uma questão incidental processual. Logo, necessário se faz que tenha ocorrido o recebimento da denúncia ou queixa. Se for instaurado um segundo inquérito policial, ele pode ser trancado por habeas corpus.
Fernando Capez, ob. cit.
ILEGITIMIDADE DE PARTE
Tal exceção abrange não só a titularidade do direito de ação, como também a capacidade de exercício, isto é, a necessária para a prática dos atos processuais (posição majoritária na doutrina).
Assim, pode-se argüira exceção quando a queixa é oferecida em caso de ação pública; quando a denúncia é oferecida em hipótese de ação privada; quando o querelante é incapaz, não podendo estar em juízo; quando o querelante não é o representante legal do ofendido; quando, na ação privada personalíssima, a queixa é oferecida pelo sucessor da vítima (CPC, art. 236 e 240) etc.
Ilegitimidade "ad processum" ou "ad causam"
Existem duas posições a respeito:
a) Hélio Tornaghi entrende que a exceção se refere apenas à legítimidade ad processum e não à legitimidade ad causam, afirmando que "as exceções de que fala o art. 95, sem qualquer sombra de dúvida, são pressupostos processuais (Curso de Processo Penal, cit. p. 174);
b) a exceção inclui a legitimidade ad processum (capacidade processual) e também a legitimidade ad causam (titularidade da ação); é o entendimento predominante (Mangalhaes Noronha, Tourinho Filho, Paulo Lúcio Nogueira, Mirabete e outros).
Efeitos do reconhecimento
Uma vez reconhecida a ilegitimidade ad causam, o processo é anulado ab initio. Reconhecida a ilegitimidade ad processum, a nulidade pode ser sanada a qualquer tempo, mediante ratificação dos atos processuais já praticados (CPP, art. 568).
Recursos
Reconhecida a exceção de ilegitimidade de parte, o recurso cabível para tal decisão é em sentido estrito (CPP, art. 581, III).
Da decisão que a julgar improcedente inexiste um recurso específico. Pode-se argüir, todavia, o fato através de uma preliminar de apelação, ou impetrar habeas corpus para o reconhecimento do constrangimento ilegal decorrente da ilegitimidade de parte.
Mesmo quando ocorre o reconhecimento da ilegitimidade de parte espontaneamente pelo juiz, também é cabível o recurso em sentido estrito, agora com fundamento no art. 581, I, do CPP, já que tal despacho equivale ao de não reconhecimento da denúncia ou queixa, embora proferido em ocasião posterior à fase própria.
Procedimento
Nos termos do art. 110 do CPP, a exceção de ilegitimidade de parte é processada como a de incompetência do juízo.
Fernando Capez, ob. cit. 420
Assim, pode-se argüira exceção quando a queixa é oferecida em caso de ação pública; quando a denúncia é oferecida em hipótese de ação privada; quando o querelante é incapaz, não podendo estar em juízo; quando o querelante não é o representante legal do ofendido; quando, na ação privada personalíssima, a queixa é oferecida pelo sucessor da vítima (CPC, art. 236 e 240) etc.
Ilegitimidade "ad processum" ou "ad causam"
Existem duas posições a respeito:
a) Hélio Tornaghi entrende que a exceção se refere apenas à legítimidade ad processum e não à legitimidade ad causam, afirmando que "as exceções de que fala o art. 95, sem qualquer sombra de dúvida, são pressupostos processuais (Curso de Processo Penal, cit. p. 174);
b) a exceção inclui a legitimidade ad processum (capacidade processual) e também a legitimidade ad causam (titularidade da ação); é o entendimento predominante (Mangalhaes Noronha, Tourinho Filho, Paulo Lúcio Nogueira, Mirabete e outros).
Efeitos do reconhecimento
Uma vez reconhecida a ilegitimidade ad causam, o processo é anulado ab initio. Reconhecida a ilegitimidade ad processum, a nulidade pode ser sanada a qualquer tempo, mediante ratificação dos atos processuais já praticados (CPP, art. 568).
Recursos
Reconhecida a exceção de ilegitimidade de parte, o recurso cabível para tal decisão é em sentido estrito (CPP, art. 581, III).
Da decisão que a julgar improcedente inexiste um recurso específico. Pode-se argüir, todavia, o fato através de uma preliminar de apelação, ou impetrar habeas corpus para o reconhecimento do constrangimento ilegal decorrente da ilegitimidade de parte.
Mesmo quando ocorre o reconhecimento da ilegitimidade de parte espontaneamente pelo juiz, também é cabível o recurso em sentido estrito, agora com fundamento no art. 581, I, do CPP, já que tal despacho equivale ao de não reconhecimento da denúncia ou queixa, embora proferido em ocasião posterior à fase própria.
Procedimento
Nos termos do art. 110 do CPP, a exceção de ilegitimidade de parte é processada como a de incompetência do juízo.
Fernando Capez, ob. cit. 420
LITISPENDÊNCIA
Há litispendência quando uma ação repete outra em curso. No processo penal isso se verifica sempre que a imputação atribuir ao acusado mais de uma vez, em processos diferentes, a mesma conduta delituosa.
Fundamenta-se no princípio de que ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato: princípio do nom bis in idem. Nesse caso, prevê a lei a exceção de litispendência, evitando-se o trâmite paralemo de dois processos idênticos.
Elementos que identificam a demanda, impedindo a litispendência:
São elementos que identificam a demanda:
a) o pedido (petitum): na ação penal é, em regra, a aplicação da sanção;
b) as partes (personae) em litígio;
c) a causa de pedir (causa petendi): é a razão do fato pela qual o autor postula a condenação, ou seja, o fato criminoso.
Obs. Faltante qualquer um dos elementos analisados entre dois processos não existe identidade da demanda, logo, inexiste litispendência.
Recursos
Acolhendo-se a exceção da litispendência cabe recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, III). Se o juiz não acolher a exceção, inexiste recurso específico, porém, como ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato, a litispendência significa um constrangimento ilegal sanável através de habeas corpus. Por outro lado, se a litispendência foi afirmada ex officio pelo juiz, o recurso cabível é a aelação (CPP, art. 593, II).
Comentários
a) o rito é o mesmo da incompetência;
b) não há prazo para a interposição;
c) deve ser argüída no segundo processo; se houver instauração de novo inquérito policial, e não de outra ação, o remédio adequado será o habeas corpus;
d) não importa se no segundo processo foi dada qualificação jurídica diversa; se o fato é o mesmo, haverá litispendência.
e) não importa também quem figura no pólo ativo da ação penal; tratando-se do mesmo réu e do mesmo fato, é cabível a exceção;
f) não há suspensão do processo.
Fernando Capez, ob. cit. 419
Fundamenta-se no princípio de que ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato: princípio do nom bis in idem. Nesse caso, prevê a lei a exceção de litispendência, evitando-se o trâmite paralemo de dois processos idênticos.
Elementos que identificam a demanda, impedindo a litispendência:
São elementos que identificam a demanda:
a) o pedido (petitum): na ação penal é, em regra, a aplicação da sanção;
b) as partes (personae) em litígio;
c) a causa de pedir (causa petendi): é a razão do fato pela qual o autor postula a condenação, ou seja, o fato criminoso.
Obs. Faltante qualquer um dos elementos analisados entre dois processos não existe identidade da demanda, logo, inexiste litispendência.
Recursos
Acolhendo-se a exceção da litispendência cabe recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, III). Se o juiz não acolher a exceção, inexiste recurso específico, porém, como ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato, a litispendência significa um constrangimento ilegal sanável através de habeas corpus. Por outro lado, se a litispendência foi afirmada ex officio pelo juiz, o recurso cabível é a aelação (CPP, art. 593, II).
Comentários
a) o rito é o mesmo da incompetência;
b) não há prazo para a interposição;
c) deve ser argüída no segundo processo; se houver instauração de novo inquérito policial, e não de outra ação, o remédio adequado será o habeas corpus;
d) não importa se no segundo processo foi dada qualificação jurídica diversa; se o fato é o mesmo, haverá litispendência.
e) não importa também quem figura no pólo ativo da ação penal; tratando-se do mesmo réu e do mesmo fato, é cabível a exceção;
f) não há suspensão do processo.
Fernando Capez, ob. cit. 419
INCOMPETÊNCIA DE JUÍZO. PROCEDIMENTO
É a segunda exceção referida no art. 95 do CPP e fundamenta-se na ausência de capacidade funcional do juiz. Tal exceção - denominada declinatoria fori - é regulada pelos arts. 108 e 109, podendo ser oposta por escrito ou oralmente no prazo da defesa.
O pressuposto de sua propositura é que uma ação penal esteja em andamento, em foro incompetente, de acordo com as regras dos arts. 69 e s. do CPP.
Se o juiz verifica-se incompetente, ele deve, de ofício, declarar sua incompetência e remeter o processo ao juízo correto. Ao contrário do que ocorre no processo civil, é possível que se decrete de oficio até mesmo a incompetência relativa (em sentido contrário: Súmula 33 do STJ). Dessa decisão cabe recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, II).
Caso o juiz não reconheça de ofício a sua incompetência, poderá ser argüída a exceção respectiva.
A exceção pode ser oposta pelo réu, querelado e Ministério Público, quando este atue como fiscal da lei. Todavia, segundo a doutrina, não pode ser argüída pelo autor da ação.
Tratando-se de incompetência relativa (territorial), a exceção deve ser argüída no prado da defesa inicial prevista nos arts. 396 e 396-A, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008, sob pena de preclusão e prorrogação da competência. Antigamente, a exceção deveria ser argüída na chamada defesa prévia.
Porém, cuidando-se de incompetência absoluta, ela poderá ser arguüída a qualquer tempo. Ex.: incompetência em razão da matéria.
O procedimento é o seguinte:
a) deve ser oposta junto ao próprio juiz da causa;
b) pode ser argüída verbalmente (reduzida a termo) ou por escrito;
c) o juiz mandará autuar em apartado;
d) o Ministério Público deve ser ouvido a respeito da exceção, desde que não seja ele o proponente;
e) o juiz então julga a exceção. Hipóteses:
* o juiz poderá julgar a exceção improcedente, hipótese em que continuará com o processo; desta decisão não cabe recurso específico, porém tem-se admitido a impetração de habeas corpus e a alegação do assunto em preliminar de futura e eventual apelação.
* o juiz julga procedente a exceção, hipótese em que se declara incompetente, remetendo os autos ao juiz que entender competente. Desta decisão cabe recurso em sentido estrito.
Obs. 1 - Se o juiz que recebe o processo entender que o juiz precedente é que era o competente, deverá suscitar o conflito de jurisdição.
Obs. 2 - Julgada procedente a exceção, ficam nulos os atos decisórios, mas os atos instrutórios podem ser reatificados no juízo que recebe o processo (CPP, art. 108, § 1°, e 567).
Obs. 3 - Não há suspensão do processo.
Obs. 4 - A Súmula 33 do STJ já assentou que "a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício", pacificando tal entendimento. Entendemos que tal vício poderia ser reconhecido ex officio, desde que antes de operada a preclusão.
Obs. 5 - Não alegada a tempo a exceção de incompetência ratione loci, ocorre a preclusão (nesse sentido: STF, HC 72.634-B/SP, rel. Ministro Carlos Velloso, DJU 7 dez 1995, p. 42608).
Obs. 6 - O STJ, instado a se manifestar, reiterou o entendimento de que a incompetência relativa é causa geradora de nulidade relativa, a qual reputa-se sanada se não alegada por ocasião da defesa prévia (STJ, HC, 6.721/PE, rel. Min. Anselmo Santiago, DJU 2 fev 1998, p. 132).
Atualmente, como já foi assinalado, é no prazo da defesa inicial prevista nos arts. 396e 396-A, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008, e nos arts. 406 e seguintes, com as modificações operadas pela Lei n. 11.689/2008, a oportunidade para argüir a incompetência relativa, não havendo mais que falar em defesa prévia.
Fernando Capez, ob. cit. 418
O pressuposto de sua propositura é que uma ação penal esteja em andamento, em foro incompetente, de acordo com as regras dos arts. 69 e s. do CPP.
Se o juiz verifica-se incompetente, ele deve, de ofício, declarar sua incompetência e remeter o processo ao juízo correto. Ao contrário do que ocorre no processo civil, é possível que se decrete de oficio até mesmo a incompetência relativa (em sentido contrário: Súmula 33 do STJ). Dessa decisão cabe recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, II).
Caso o juiz não reconheça de ofício a sua incompetência, poderá ser argüída a exceção respectiva.
A exceção pode ser oposta pelo réu, querelado e Ministério Público, quando este atue como fiscal da lei. Todavia, segundo a doutrina, não pode ser argüída pelo autor da ação.
Tratando-se de incompetência relativa (territorial), a exceção deve ser argüída no prado da defesa inicial prevista nos arts. 396 e 396-A, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008, sob pena de preclusão e prorrogação da competência. Antigamente, a exceção deveria ser argüída na chamada defesa prévia.
Porém, cuidando-se de incompetência absoluta, ela poderá ser arguüída a qualquer tempo. Ex.: incompetência em razão da matéria.
O procedimento é o seguinte:
a) deve ser oposta junto ao próprio juiz da causa;
b) pode ser argüída verbalmente (reduzida a termo) ou por escrito;
c) o juiz mandará autuar em apartado;
d) o Ministério Público deve ser ouvido a respeito da exceção, desde que não seja ele o proponente;
e) o juiz então julga a exceção. Hipóteses:
* o juiz poderá julgar a exceção improcedente, hipótese em que continuará com o processo; desta decisão não cabe recurso específico, porém tem-se admitido a impetração de habeas corpus e a alegação do assunto em preliminar de futura e eventual apelação.
* o juiz julga procedente a exceção, hipótese em que se declara incompetente, remetendo os autos ao juiz que entender competente. Desta decisão cabe recurso em sentido estrito.
Obs. 1 - Se o juiz que recebe o processo entender que o juiz precedente é que era o competente, deverá suscitar o conflito de jurisdição.
Obs. 2 - Julgada procedente a exceção, ficam nulos os atos decisórios, mas os atos instrutórios podem ser reatificados no juízo que recebe o processo (CPP, art. 108, § 1°, e 567).
Obs. 3 - Não há suspensão do processo.
Obs. 4 - A Súmula 33 do STJ já assentou que "a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício", pacificando tal entendimento. Entendemos que tal vício poderia ser reconhecido ex officio, desde que antes de operada a preclusão.
Obs. 5 - Não alegada a tempo a exceção de incompetência ratione loci, ocorre a preclusão (nesse sentido: STF, HC 72.634-B/SP, rel. Ministro Carlos Velloso, DJU 7 dez 1995, p. 42608).
Obs. 6 - O STJ, instado a se manifestar, reiterou o entendimento de que a incompetência relativa é causa geradora de nulidade relativa, a qual reputa-se sanada se não alegada por ocasião da defesa prévia (STJ, HC, 6.721/PE, rel. Min. Anselmo Santiago, DJU 2 fev 1998, p. 132).
Atualmente, como já foi assinalado, é no prazo da defesa inicial prevista nos arts. 396e 396-A, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008, e nos arts. 406 e seguintes, com as modificações operadas pela Lei n. 11.689/2008, a oportunidade para argüir a incompetência relativa, não havendo mais que falar em defesa prévia.
Fernando Capez, ob. cit. 418
segunda-feira, 25 de maio de 2009
OBSERVAÇÕES QUANTO ÀS CAUSAS DE SUSPEIÇÃO
Amizade íntima
Por amizade íntima deve ser entendida aquela que uma pessoa nutre por outra, como se fosse um parente próximo, tornando-a capaz de suportar toda a sorte de sacrifícios pelo outro. Somente esse tipo de amizade pode ser classificada como causa de suspeição. No caso de relações de simples cortesia e apreço profissional por advogado, não autorizam presumir a quebra da imparcialidade que deve presidir os atos do magistrado.
Inimigo capital é aquele que possuir tamanho grau de aversão, ao adversário, que pode ser traduzido em ódio, rancor ou qualquer outro sentimento apto a despertar desejo de vingança. A possível inimizade com o advoagdo da parte não induz suspeição, pois esta diz respeito á parte e não ao seu procurador.
Outra causa geradora de suspeição é o fato de o juiz ou seu cônjuge, ascendente ou descendente, estar respondendo crime por fato análogo, desde que sobre o fato haja controvérsia, ou se ele, seu cônjuge ou parente (consangüíneo ao afim, até terceiro grau), sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes. No conceito de cônjuge deve ser incluído os companheiros, atendendo o proceito constitucional que equiparou a união estável ao casamento (CF, art. 226, §§ 3° e 4°), para fins de considerar existente a sociedade familiar.
Se o juiz tiver se aconselhado ou se for credor, devedor, tutor ou curador de qualquer das partes também será suspeito.
O magistrado que houver participado da investigação probatória não pode atuar no processo, pois sua isenção de ânimo, nesse caso, ficaria comprometida (nesse sentido: STJ, 6ª Turma, REesp 4.769/PR, DJU, 6 maio 1996, p. 14475) (importa mencionar que o art. 156, com a redação determinada pela Lei n. 11.690/2008, faculta ao juiz de ofício ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção de provas consideradas urgentes e relevantes, bem como determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvidas sobre ponto relevante).
É extensido aos peritos, no que lhes forem aplicáveis, as regras de suspeição dos juízes (CPP, art. 280).
No tocante aos membros do Ministério Público, de acordo com o teor da Súmula 234 do STJ: "A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia". Os mmbros do Ministério Público também estão sujeitos aos mesmos impedimentos e suspeição dos magistrados, e não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes forem seu cônjuge ou parente, consagüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau (CPP, art. 258).
O fato de o juiz haver atuado em primeira instância somente implica a impossibilidade de fazê-lo em segunda, quando haja formalizado nos autos ato decisório. Despacho de simples expediente não gera impedimento (nesse sentido STF)
Fernando Capez, ob. cit.
Por amizade íntima deve ser entendida aquela que uma pessoa nutre por outra, como se fosse um parente próximo, tornando-a capaz de suportar toda a sorte de sacrifícios pelo outro. Somente esse tipo de amizade pode ser classificada como causa de suspeição. No caso de relações de simples cortesia e apreço profissional por advogado, não autorizam presumir a quebra da imparcialidade que deve presidir os atos do magistrado.
Inimigo capital é aquele que possuir tamanho grau de aversão, ao adversário, que pode ser traduzido em ódio, rancor ou qualquer outro sentimento apto a despertar desejo de vingança. A possível inimizade com o advoagdo da parte não induz suspeição, pois esta diz respeito á parte e não ao seu procurador.
Outra causa geradora de suspeição é o fato de o juiz ou seu cônjuge, ascendente ou descendente, estar respondendo crime por fato análogo, desde que sobre o fato haja controvérsia, ou se ele, seu cônjuge ou parente (consangüíneo ao afim, até terceiro grau), sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes. No conceito de cônjuge deve ser incluído os companheiros, atendendo o proceito constitucional que equiparou a união estável ao casamento (CF, art. 226, §§ 3° e 4°), para fins de considerar existente a sociedade familiar.
Se o juiz tiver se aconselhado ou se for credor, devedor, tutor ou curador de qualquer das partes também será suspeito.
O magistrado que houver participado da investigação probatória não pode atuar no processo, pois sua isenção de ânimo, nesse caso, ficaria comprometida (nesse sentido: STJ, 6ª Turma, REesp 4.769/PR, DJU, 6 maio 1996, p. 14475) (importa mencionar que o art. 156, com a redação determinada pela Lei n. 11.690/2008, faculta ao juiz de ofício ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção de provas consideradas urgentes e relevantes, bem como determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvidas sobre ponto relevante).
É extensido aos peritos, no que lhes forem aplicáveis, as regras de suspeição dos juízes (CPP, art. 280).
No tocante aos membros do Ministério Público, de acordo com o teor da Súmula 234 do STJ: "A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia". Os mmbros do Ministério Público também estão sujeitos aos mesmos impedimentos e suspeição dos magistrados, e não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes forem seu cônjuge ou parente, consagüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau (CPP, art. 258).
O fato de o juiz haver atuado em primeira instância somente implica a impossibilidade de fazê-lo em segunda, quando haja formalizado nos autos ato decisório. Despacho de simples expediente não gera impedimento (nesse sentido STF)
Fernando Capez, ob. cit.
SUSPEIÇÃO
Destina-se a rejeitar o juiz, do qual a parte argüente alegue falta de imparcialidade ou quando existam outros motivos relevantes que ensejam suspeita de sua isenção em razão de interesses ou sentimentos pessoais (negócios, amor, ódio, cobiça, etc).
Tal exceção dilatória vem prevista nos arts. 96 a 107 do CPP.
Os motivos ensejadores de suspeição constam do art. 154 (amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes, se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente estiver respondendo processo por fato análogo, etc.).
Fernando Capez, ob. cit.
Tal exceção dilatória vem prevista nos arts. 96 a 107 do CPP.
Os motivos ensejadores de suspeição constam do art. 154 (amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes, se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente estiver respondendo processo por fato análogo, etc.).
Fernando Capez, ob. cit.
CLASSIFICAÇÃO TRADICIONAL DAS EXCEÇÕES
Dividem-se as exceções em três categorias:
a) ratione loci (em razão do lugar): por exemplo, o crime do qual se acusa o réu foi cometido em outro país;
b) ratione personae (em razão da pessoa): como exemplo, temos a suspeição do magistrado, que é inimido capital do acusado;
c) ratione materiae (em razão da matéria): os crimes previstos nos arts. 33 e 37 da Lei 11.343/2006, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal. Os delitos praticados nos Municípios que não sejam sede de vara federal são processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva (art. 70 da Lei).
Questiona-se sobre ser absolutamente nula a denúncia ofertada por promotor e recebida por juiz, ambos incompetentes ratione materiae. Não, pois podem ser ratificadas pelo juízo competente (RTJ, 79/436).
a) ratione loci (em razão do lugar): por exemplo, o crime do qual se acusa o réu foi cometido em outro país;
b) ratione personae (em razão da pessoa): como exemplo, temos a suspeição do magistrado, que é inimido capital do acusado;
c) ratione materiae (em razão da matéria): os crimes previstos nos arts. 33 e 37 da Lei 11.343/2006, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal. Os delitos praticados nos Municípios que não sejam sede de vara federal são processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva (art. 70 da Lei).
Questiona-se sobre ser absolutamente nula a denúncia ofertada por promotor e recebida por juiz, ambos incompetentes ratione materiae. Não, pois podem ser ratificadas pelo juízo competente (RTJ, 79/436).
ESPÉCIES DE EXCEÇÃO
As exceções podem ser:
a) peremptórias (do latim perimere): são aquelas que, quando acolhidas, põem termo à causa, extinguindo o processo; dentre elas, destacam-se as exceções de coisa julgada e litispendência;
b) dilatórias: são aquelas que, quando acolhidas, acarretam única e exclusivamente a prorrogação no curso do processo, procrastinando-o, retardando-o ou transferindo o seu exercício: suspeição e incompetência.
a) peremptórias (do latim perimere): são aquelas que, quando acolhidas, põem termo à causa, extinguindo o processo; dentre elas, destacam-se as exceções de coisa julgada e litispendência;
b) dilatórias: são aquelas que, quando acolhidas, acarretam única e exclusivamente a prorrogação no curso do processo, procrastinando-o, retardando-o ou transferindo o seu exercício: suspeição e incompetência.
EXCEÇÕES - ARTS. 95 a 111 DO CPP
Exceções
Conceito
A exceção, em sentido amplo, compreende o direito público subjetivo do acusado em se defender, ora combatendo diretamente a pretensão do autor, ora deduzindo matéria que impede o conhecimento do mérito, ou ao menos enseja a prorrogação do curso do processo.
Já em sentido estrito, a exceção pode ser conceiturada como o meio pelo qual o acusado busca a extinção do processo sem o conhecimento do mérito, ou tampouco um atraso no seu andamento.
Compreensão do tema:
Todo réu de processo penal pode defender-se de duas distintas formas:
a) diretamente: toda vez que o acusado se volta contra a imputação que lhe foi formulada, seja quandonega a ocorrência do fato (o fato não teria ocorrido), ou a autoria delitiva, ou diz faltar tipicidade (o fato não seria crime), ou, ainda, quando defende-se aduzindo ausência de culpabilidade (nega o dolo ou a culpa);
b) indiretamente: verifica-se nas hipóteses em que o denunciado ou querelado opõe à pretensão do autor um direito que pode extinguir, modificar ou impedir tal pretensão, ou simplesmente prorrogá-la, dilatá-la, protelá-la ou adiá-la. Nese caso, vale-se o acusado das denominadas exceções, em sentido estrito.
Fernando Capez, ob. cit.
Conceito
A exceção, em sentido amplo, compreende o direito público subjetivo do acusado em se defender, ora combatendo diretamente a pretensão do autor, ora deduzindo matéria que impede o conhecimento do mérito, ou ao menos enseja a prorrogação do curso do processo.
Já em sentido estrito, a exceção pode ser conceiturada como o meio pelo qual o acusado busca a extinção do processo sem o conhecimento do mérito, ou tampouco um atraso no seu andamento.
Compreensão do tema:
Todo réu de processo penal pode defender-se de duas distintas formas:
a) diretamente: toda vez que o acusado se volta contra a imputação que lhe foi formulada, seja quandonega a ocorrência do fato (o fato não teria ocorrido), ou a autoria delitiva, ou diz faltar tipicidade (o fato não seria crime), ou, ainda, quando defende-se aduzindo ausência de culpabilidade (nega o dolo ou a culpa);
b) indiretamente: verifica-se nas hipóteses em que o denunciado ou querelado opõe à pretensão do autor um direito que pode extinguir, modificar ou impedir tal pretensão, ou simplesmente prorrogá-la, dilatá-la, protelá-la ou adiá-la. Nese caso, vale-se o acusado das denominadas exceções, em sentido estrito.
Fernando Capez, ob. cit.
DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS
Código de Processo Penal
Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passado em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.
Parágrafo único. Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civil, ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados.
Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste haver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e a realização de outras provas de natureza urgente.
§ 1°. O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retornando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa.
§ 2°. Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.
§ 3°. Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento.
Art. 94. A suspensão do curso da ação penal, nos casos dos artigos anteriores, será decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes.
Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passado em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.
Parágrafo único. Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civil, ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados.
Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste haver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e a realização de outras provas de natureza urgente.
§ 1°. O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retornando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa.
§ 2°. Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.
§ 3°. Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento.
Art. 94. A suspensão do curso da ação penal, nos casos dos artigos anteriores, será decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes.
DAS QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES
Compreensão do tema
Após tratar da ação e da competência, o Código de Processo Penal cuida das questões incidentes, ou seja, que podem incidir: circunstâncias acidentais, episódicas ou eventuais.
Em sentido jurídico, as questões e os processos incidentes são soluções dadas pela lei processual para as variadas eventualidades que podem ocorrer no processo e que devem ser resolvidas pelo juiz antes da solução da causa principal.
Incidente: aquilo que sobrevém, que é acessório.
Questão: é toda controvérsia ou discussão
Questão incidental: é toda aquela controvérsia que sobrevém no curso do processo e que deve ser decidida pelo juiz antes da causa ou questão principal.
Espécies:
a) questões prejudiciais - arts. 92 a 94;
b) exceções - arts. 95 a 111;
c) incompabilidades e impedimentos - art. 112;
d) conflito de jurisdição - arts. 113 a 117;
e) restituição de coisa apreendida - arts. 118 a 124;
f) medias assecuratórias - arts. 125 a 144;
g) incidentes de falsidade - arts. 145 a 148;
h) incidende de insanidade mental do acusado - arts. 149 a 154:
A primeira que o Código aponta é a questão prejudicial, que é um verdadeiro empecilho, um impedimento ao desenvolvimento normal e regular do processo.
Definição de prejudicialidade
Segundo Magalhães Noronha, "Podemos defini-la como sendo a questão jurídica que se apresenta no curso da ação penal, versando elemento integrante do crime e cuja solução, escapando à competência do juiz criminal, provoca a sustenção daquela ação".
Obs. A questão prejudicial condiciona a solução da demanda, diante da dependência lógica existente entre ambas. Trata-se, portanto, de valoração jurídica ligada ao meritum causae, a qual, necessariamente, deverá ser enfrentada previamente pelo juiz, sinalizando a provável decisão da causa.
Elementos essenciais da prejudicialidade
Para a doutrina são quatro os elementos essenciais da prejudicialidade.
a) Anterioridade lógica - a questão prejudicada depende, logicamente, da prejudicial; ela condiciona o julgamento do mérito da questão principal. Influi diretamente no mérito.
b) Necessidade - esta dependência não é apenas lógica, mas também essencial. Trata-se de um antecedente necessário do mérito. Ex.: Crime de bigamia. Se o réu alegar que o seu casamento anterior era nulo, esta questão é prejudicial, uma vez que condiciona a questão principal. Comprovando-se através de uma sentença transitada em julgado que o casamento anterior de fato era nulo, não haverá crime de bigamia.
c) Autonomia - a possibilidade de a questão prejudicial ser objeto de processo autônomo, distinto daquele em que figura a questão prejudicial.
d) Competência na apreciação - são julgadas pelo próprio juízo penal, geralmente, mas poderão ser julgadas excepcionalmente pelo juízo cível.
Classificação
Quanto ao mérito ou natureza da questão:
a) homogênia (comum ou imperfeita): quando pertence ao mesmo ramo do direito da questão principal ou prejudicada; Ex.: exceção da verdade no crime de calúnia (CP, art. 138, § 3°), eis que as duas matérias pertencem ao direito penal;
b) heterogênia (perfeita ou jurisdicional): quando referente a ramos diversos do direito, não estando compreendida na mesma área jurisdicional; Ex.: de direito civil e de direito penal (anulação de casamento e crime de bigamia);
c) total: consoante o grau de influência incidente sobre a questão prejudicada, isto é, se interferir sobre a existência do próprio delito;
d) parcial: quando diz respeito apenas a uma circunstância (atenunante, qualificadora, agravante).
Quanto ao efeito
a) obrigatória ou necessária (prejudiciais em sentido estrito): acarreta necessariamente a suspensão do processo, bastandopara tanto que o juiz a considere séria e fundada. O juiz criminal não tem competência para apreciá-la e, por essa razão, está obrigado a determinar a paralisação do procedimento, até que o juízo cível se manifeste.
Incumbe-lhe tão somente dizer se a questão tem ou não relevância para o deslinde da causa. Em caso afirmativo, a suspensão é imperiosa. É o caso das controvérsias relativas ao estado civil das pessoas, cuja solução importará na atipicidade ou tipicidade do fato incriminado (CPP, art. 92). Exemplo: anulação do primeiro casamento no cível e crime de bigamia.
b) facultativa (prejudiciais em sentido amplo): quando o juiz tiver faculdade de suspender ou não o processo, independentemente de reconhecer a questão como importante para a solução da lide. São as questões cíveis de natureza diversa das anteriores (CPP, art. 93). Exemplo: discussão sobre a propriedade do bem no juízo cível e processo por crime de furto.
Quanto ao juízo competnte para resolver a questão prejudicial:
a) questões prejudiciais não devolutivas: referem-se às questões homogêneas, e será sempre o juízo penal o competente; ex: exceção da verdade no crime de calúnia;
b) questõres prejudiciais devolutivas absolutas: referem-se às questões prejudiciais heterogênias cuja solução deverá ser dada obrigatoriamente pelo juízo cível.
Requisitos:
* versar a questão sobre o estado civil das pessoas (casado, solteiro, vivo, morto, parente ou não);
* constituir elementar ou circunstância do fato imputado;
* que a controvérsia seja séria, fundada e relevante.
Obs. A suspensão será por tempo indeterminado, até o trânsito em julgado da decisão cível; durante esse prazo, fica suspensa a prescrição (CP, art. 116); poderão ser produzidas as provas urgentes, durante o período de suspensão; o Ministério Público poderá intentar a ação cível, se as partes não o tiverem feito ou dar-se prosseguimento se estas desistirem do processo.
c) questõres prejudiciais devolutivas relativas: a questão prejudicial poderá ou não ser julgada no juízo cível, a critério do juízo criminal.
Requisitos:
* não versar sobre o estado civil das pessoas;
* que seja da competência do juízo cível;
* seja de difícil solução;
* não sofra restrições em andamento, quando do momento da suspensão do processo criminal.
Observações:
* poderá o juiz remeter o julgamento, desde que a questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei limite; o fundamento reside no fato de que certos assuntos somente podem ser provados na forma prescrita em lei, no entanto, esta exigência não prospera no juízo penal de forma absoluta, por força do princípio da verdade real.
* a suspensão é por prazo determinado, perfeitamente prorrogável, desde que a parte não tenha dado causa ao atraso; findo o prazo, o juiz retoma o processo e decide todas as questões relativas, inclusive a prejudicial.
* sendo a ação penal pública, o Ministério Público poderá intervir na ação civil, porém, não terá legitimidade para propor a ação, uma vez que é pressuposto da suspensão do processo que ela já tenha sido instaurada.
Fernando Capez, ob. cit.
Após tratar da ação e da competência, o Código de Processo Penal cuida das questões incidentes, ou seja, que podem incidir: circunstâncias acidentais, episódicas ou eventuais.
Em sentido jurídico, as questões e os processos incidentes são soluções dadas pela lei processual para as variadas eventualidades que podem ocorrer no processo e que devem ser resolvidas pelo juiz antes da solução da causa principal.
Incidente: aquilo que sobrevém, que é acessório.
Questão: é toda controvérsia ou discussão
Questão incidental: é toda aquela controvérsia que sobrevém no curso do processo e que deve ser decidida pelo juiz antes da causa ou questão principal.
Espécies:
a) questões prejudiciais - arts. 92 a 94;
b) exceções - arts. 95 a 111;
c) incompabilidades e impedimentos - art. 112;
d) conflito de jurisdição - arts. 113 a 117;
e) restituição de coisa apreendida - arts. 118 a 124;
f) medias assecuratórias - arts. 125 a 144;
g) incidentes de falsidade - arts. 145 a 148;
h) incidende de insanidade mental do acusado - arts. 149 a 154:
A primeira que o Código aponta é a questão prejudicial, que é um verdadeiro empecilho, um impedimento ao desenvolvimento normal e regular do processo.
Definição de prejudicialidade
Segundo Magalhães Noronha, "Podemos defini-la como sendo a questão jurídica que se apresenta no curso da ação penal, versando elemento integrante do crime e cuja solução, escapando à competência do juiz criminal, provoca a sustenção daquela ação".
Obs. A questão prejudicial condiciona a solução da demanda, diante da dependência lógica existente entre ambas. Trata-se, portanto, de valoração jurídica ligada ao meritum causae, a qual, necessariamente, deverá ser enfrentada previamente pelo juiz, sinalizando a provável decisão da causa.
Elementos essenciais da prejudicialidade
Para a doutrina são quatro os elementos essenciais da prejudicialidade.
a) Anterioridade lógica - a questão prejudicada depende, logicamente, da prejudicial; ela condiciona o julgamento do mérito da questão principal. Influi diretamente no mérito.
b) Necessidade - esta dependência não é apenas lógica, mas também essencial. Trata-se de um antecedente necessário do mérito. Ex.: Crime de bigamia. Se o réu alegar que o seu casamento anterior era nulo, esta questão é prejudicial, uma vez que condiciona a questão principal. Comprovando-se através de uma sentença transitada em julgado que o casamento anterior de fato era nulo, não haverá crime de bigamia.
c) Autonomia - a possibilidade de a questão prejudicial ser objeto de processo autônomo, distinto daquele em que figura a questão prejudicial.
d) Competência na apreciação - são julgadas pelo próprio juízo penal, geralmente, mas poderão ser julgadas excepcionalmente pelo juízo cível.
Classificação
Quanto ao mérito ou natureza da questão:
a) homogênia (comum ou imperfeita): quando pertence ao mesmo ramo do direito da questão principal ou prejudicada; Ex.: exceção da verdade no crime de calúnia (CP, art. 138, § 3°), eis que as duas matérias pertencem ao direito penal;
b) heterogênia (perfeita ou jurisdicional): quando referente a ramos diversos do direito, não estando compreendida na mesma área jurisdicional; Ex.: de direito civil e de direito penal (anulação de casamento e crime de bigamia);
c) total: consoante o grau de influência incidente sobre a questão prejudicada, isto é, se interferir sobre a existência do próprio delito;
d) parcial: quando diz respeito apenas a uma circunstância (atenunante, qualificadora, agravante).
Quanto ao efeito
a) obrigatória ou necessária (prejudiciais em sentido estrito): acarreta necessariamente a suspensão do processo, bastandopara tanto que o juiz a considere séria e fundada. O juiz criminal não tem competência para apreciá-la e, por essa razão, está obrigado a determinar a paralisação do procedimento, até que o juízo cível se manifeste.
Incumbe-lhe tão somente dizer se a questão tem ou não relevância para o deslinde da causa. Em caso afirmativo, a suspensão é imperiosa. É o caso das controvérsias relativas ao estado civil das pessoas, cuja solução importará na atipicidade ou tipicidade do fato incriminado (CPP, art. 92). Exemplo: anulação do primeiro casamento no cível e crime de bigamia.
b) facultativa (prejudiciais em sentido amplo): quando o juiz tiver faculdade de suspender ou não o processo, independentemente de reconhecer a questão como importante para a solução da lide. São as questões cíveis de natureza diversa das anteriores (CPP, art. 93). Exemplo: discussão sobre a propriedade do bem no juízo cível e processo por crime de furto.
Quanto ao juízo competnte para resolver a questão prejudicial:
a) questões prejudiciais não devolutivas: referem-se às questões homogêneas, e será sempre o juízo penal o competente; ex: exceção da verdade no crime de calúnia;
b) questõres prejudiciais devolutivas absolutas: referem-se às questões prejudiciais heterogênias cuja solução deverá ser dada obrigatoriamente pelo juízo cível.
Requisitos:
* versar a questão sobre o estado civil das pessoas (casado, solteiro, vivo, morto, parente ou não);
* constituir elementar ou circunstância do fato imputado;
* que a controvérsia seja séria, fundada e relevante.
Obs. A suspensão será por tempo indeterminado, até o trânsito em julgado da decisão cível; durante esse prazo, fica suspensa a prescrição (CP, art. 116); poderão ser produzidas as provas urgentes, durante o período de suspensão; o Ministério Público poderá intentar a ação cível, se as partes não o tiverem feito ou dar-se prosseguimento se estas desistirem do processo.
c) questõres prejudiciais devolutivas relativas: a questão prejudicial poderá ou não ser julgada no juízo cível, a critério do juízo criminal.
Requisitos:
* não versar sobre o estado civil das pessoas;
* que seja da competência do juízo cível;
* seja de difícil solução;
* não sofra restrições em andamento, quando do momento da suspensão do processo criminal.
Observações:
* poderá o juiz remeter o julgamento, desde que a questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei limite; o fundamento reside no fato de que certos assuntos somente podem ser provados na forma prescrita em lei, no entanto, esta exigência não prospera no juízo penal de forma absoluta, por força do princípio da verdade real.
* a suspensão é por prazo determinado, perfeitamente prorrogável, desde que a parte não tenha dado causa ao atraso; findo o prazo, o juiz retoma o processo e decide todas as questões relativas, inclusive a prejudicial.
* sendo a ação penal pública, o Ministério Público poderá intervir na ação civil, porém, não terá legitimidade para propor a ação, uma vez que é pressuposto da suspensão do processo que ela já tenha sido instaurada.
Fernando Capez, ob. cit.
quinta-feira, 14 de maio de 2009
OBJETO DA PROVA (2)
Para Edilson Mougenot Bonfim, "o processo é uma atividade racional, voltada à assunção de um objetivo, que e a aplicação do direito para obter a pacificação dos conflitos de interesse que surjam na sociedade. Nesse contexto, também a prova se pauta por regras e princípios organizados segundo critérios lógicos.
Em primeiro lugar, é certo que a atividade probatória - ou seja, a série de atos realizados com a finalidade de desvendar os fatos tais como tenham esses efetivamente ocorrido - deve restringir-se aos fatos pertinentes à lide.
A assertiva, óbvia em sua essência, é de fundamental importância: apenas os fatos que constituem, sob a incidência do ordenamento jurídico, as relações jurídicas relevantes para a resolução da lide é que deverão ser provados (princípio da economia processual).
Em geral, a extensão da situação fática que deve ser demonstrada depende da atuação das partes. A acusação, ao imputar determinada conduta ao acusado, descreve uma série de fatos que em tese justificariam eventual condenação.
O acusado, por sua vez, alegará fatos em sua defesa que de alguma forma contrariem a pretensão punitiva. São as partes, portanto, que definem essencialmente os fatos que deverão ser objeto de prova, restando ao juiz, eventualmente, apenas complementar o rol de provas a produzir, utilizando-se de seu poder instrutório, o que determinará somente com a finalidade de fazer respeitar o princípio da verdade real (que será abordado adiante)
Mas do que isso, em consonância com os ensinamentos da moderna doutrina, é de ver que não são propriamente os fatos que devem ser confirmados por meio da prova, mas sim as afirmações feitas pelas partes, ou seja, suas alegações.
Alegações excluídas da atividade probatória
No processo penal, não precisam - ou não podem - ser provados:
a) Fatos notórios. Excepcionalmente, os fatos não precisam ser provados quando são notórios. Daí a máxima "o notório e o evidente não precisam de prova".
Os fatos notórios são os que fazem parte da nossa cultura, de conhecimento comum do homem médio de determinada sociedade. Não há necessidade de provar, por exemplo, que o Carnaval é uma festa popular e que a moeda corrente do País desde 1994 é o real.
No entanto, não podemos confundir notoriedade do fato com o conhecimento do mesmo pelo juiz, uma vez que este pode conhecer fato que não seja notório.
Não pode confundir igualmente notoriedade com a opinião de um número indeterminado de pessoas (vox publica), que pode estar baseada em boatos, rumores infundados, frutos da crendice popular, etc. Tornaghi alude também à possibilidade de um fato, ainda que verdadeiro, ser aumentado ou corrompido.
b) As presunções absolutas (juris et de iure). São situações em que a lei assume a veracidade de determinados fatos, não admitindo prova em contrário. Exs: o art. 27 do Código Penal presume que o menor de 18 anos é penalmente inimputável. Já o art. 224, "a", do mesmo Código presume a violência se o crime de estupro for cometido contra vítima não maior de 14 anos.
c) As máximas de experiência. É o conjunto de conhecimento adquiridos pelo Juiz em razão de sua experienciação irreversível, vale dizer, o agregado empírico-sensorial que compõe o conhecimento do julgador e lhe possibilitará a projeção judicante em face do caso concreto, por comparação às situações adrede vividas ou conhecidas.
d) Os fatos intuitivos ou evidentes. Os fatos intuitivos (ou axiomáticos), evidentes por si mesmos, não carecem de prova.
e) Os fatos inúteis ou irrelevantes. Os inúteis ou irrelevantes, da mesma forma, não precisam ser levantados, como, por exemplo, quando a testemunha diz ter viso uns cães, perguntar o nome deles, ou se se refere a um jantar, inquiri-la acerca dos pratos que foram servidos.
f) Os fatos incontroversos - aqueles alegados por uma das partes e não constelados pela outra - devem ser comprovados, em razão da busca da verdade real, diversamente do que ocorre no juízo cível, em razão da busca da verdade real.
Dessa forma, o CPP permite que o juiz ordene diligências para averiguar determinada prova, a despeito de as partes acordarem ou não quanto à sua existência ou inexistência (art. 156, II), bem como, anes mesmo de iniciada a ação penal, determinar a produção de provas urgentes e relevantes, desde que preenchidos, conforme se verá, os subrequisitos do princípio da proporcionalidade - necessidade, adequação e proporcionalidade stricto sensu (art. 156, I).
Edilson Mougenot Bonfim, Curso de Processo Penal, 4a. edição, 2009, Saraiva.
Em primeiro lugar, é certo que a atividade probatória - ou seja, a série de atos realizados com a finalidade de desvendar os fatos tais como tenham esses efetivamente ocorrido - deve restringir-se aos fatos pertinentes à lide.
A assertiva, óbvia em sua essência, é de fundamental importância: apenas os fatos que constituem, sob a incidência do ordenamento jurídico, as relações jurídicas relevantes para a resolução da lide é que deverão ser provados (princípio da economia processual).
Em geral, a extensão da situação fática que deve ser demonstrada depende da atuação das partes. A acusação, ao imputar determinada conduta ao acusado, descreve uma série de fatos que em tese justificariam eventual condenação.
O acusado, por sua vez, alegará fatos em sua defesa que de alguma forma contrariem a pretensão punitiva. São as partes, portanto, que definem essencialmente os fatos que deverão ser objeto de prova, restando ao juiz, eventualmente, apenas complementar o rol de provas a produzir, utilizando-se de seu poder instrutório, o que determinará somente com a finalidade de fazer respeitar o princípio da verdade real (que será abordado adiante)
Mas do que isso, em consonância com os ensinamentos da moderna doutrina, é de ver que não são propriamente os fatos que devem ser confirmados por meio da prova, mas sim as afirmações feitas pelas partes, ou seja, suas alegações.
Alegações excluídas da atividade probatória
No processo penal, não precisam - ou não podem - ser provados:
a) Fatos notórios. Excepcionalmente, os fatos não precisam ser provados quando são notórios. Daí a máxima "o notório e o evidente não precisam de prova".
Os fatos notórios são os que fazem parte da nossa cultura, de conhecimento comum do homem médio de determinada sociedade. Não há necessidade de provar, por exemplo, que o Carnaval é uma festa popular e que a moeda corrente do País desde 1994 é o real.
No entanto, não podemos confundir notoriedade do fato com o conhecimento do mesmo pelo juiz, uma vez que este pode conhecer fato que não seja notório.
Não pode confundir igualmente notoriedade com a opinião de um número indeterminado de pessoas (vox publica), que pode estar baseada em boatos, rumores infundados, frutos da crendice popular, etc. Tornaghi alude também à possibilidade de um fato, ainda que verdadeiro, ser aumentado ou corrompido.
b) As presunções absolutas (juris et de iure). São situações em que a lei assume a veracidade de determinados fatos, não admitindo prova em contrário. Exs: o art. 27 do Código Penal presume que o menor de 18 anos é penalmente inimputável. Já o art. 224, "a", do mesmo Código presume a violência se o crime de estupro for cometido contra vítima não maior de 14 anos.
c) As máximas de experiência. É o conjunto de conhecimento adquiridos pelo Juiz em razão de sua experienciação irreversível, vale dizer, o agregado empírico-sensorial que compõe o conhecimento do julgador e lhe possibilitará a projeção judicante em face do caso concreto, por comparação às situações adrede vividas ou conhecidas.
d) Os fatos intuitivos ou evidentes. Os fatos intuitivos (ou axiomáticos), evidentes por si mesmos, não carecem de prova.
e) Os fatos inúteis ou irrelevantes. Os inúteis ou irrelevantes, da mesma forma, não precisam ser levantados, como, por exemplo, quando a testemunha diz ter viso uns cães, perguntar o nome deles, ou se se refere a um jantar, inquiri-la acerca dos pratos que foram servidos.
f) Os fatos incontroversos - aqueles alegados por uma das partes e não constelados pela outra - devem ser comprovados, em razão da busca da verdade real, diversamente do que ocorre no juízo cível, em razão da busca da verdade real.
Dessa forma, o CPP permite que o juiz ordene diligências para averiguar determinada prova, a despeito de as partes acordarem ou não quanto à sua existência ou inexistência (art. 156, II), bem como, anes mesmo de iniciada a ação penal, determinar a produção de provas urgentes e relevantes, desde que preenchidos, conforme se verá, os subrequisitos do princípio da proporcionalidade - necessidade, adequação e proporcionalidade stricto sensu (art. 156, I).
Edilson Mougenot Bonfim, Curso de Processo Penal, 4a. edição, 2009, Saraiva.
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