I - Prisão-pena ou prisão penal:
a – Prisão-pena ou prisão penal:
é aquela imposta em virtude de sentença condenatória transitada em julgado, ou seja, trata-se da privação da liberdade determinada com a finalidade de executar decisão judicial, após o devido processo legal, na qual se determinou o cumprimento de pena privativa de liberdade.
Para Mougenot,´"é a que decorre de sentença condenatória transitada em julado, que aplica a pena privativa de liberdade. Em nosso sistema, a prisão-pena somente existe no âmbito do direito penal, sendo, portanto, de afirmar que a prisão-pena no Brasil é aquela decorrente de sentença condenatória penal transitada em julgado".
Não tem finalidade acautelatória, nem natureza processual. Trata-se de medida penal destinada á satisfação da pretensão executória do Estado.
II - Prisão sem pena ou prisão processual:
É a que não decorre de sentença condenatória transitada em julgado, não constituindo pena no sentido técnico jurídico.
Trata-se de prisão de natureza puramente processual, imposta com finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal ou da execução da pensa, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito continue praticando delitos.
Depende do preenchimento dos pressupostos do periculum in mora e do fumus boni iuris.
É a chamada prisão provisória, compreendendo as seguintes espécies:
a - prisão em flagrante (CPP, arts. 301 a 310);
b - prisão preventiva (CPP, arts. 311 a 316;
c - prisão decorrente da pronúncia (CPP, arts. 413, § 3°, com a redação determinada pela Lei n. 11.689/08
d - prisão em virtude de sentença condenatória recorrível (CPP, art. 387, parágrafo único, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008; art. 2°, § 3°, da Lei n. 8.072/90; art. 59 da Lei n. 11.343/2006; e, finalmente,
e - prisão temporária (Lei n. 7.960/89
No tocante à prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, convém informar que o art. 594 do CPP, que dispõe que o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedes, assim reconhecido em sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto, foi revogado expressamente pela Lei n. 11.719/2008.
Da mesma forma, o art. 595 do CPP acabou por ser revogado tacitamente, pois se o réu não precisa recolher-se à prisão para recorrer, caso fuja, a apelação não poderá se tornar deserta.
Na realidade, já se sustentava que o mencionado dispositivo legal não teria sido recepcionado pela Carta Magna, por violar o princípio da ampla defesa.
Cumpre consignar que, na atual sistemática do Código de Processo Penal, "o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta" (CPP, art. 387, parágrafo único).
Assim, o réu somente será preso se estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva e a sua segregação cautelar deixou de ser condição para o conhecimento do recurso.
Também foi revogado tacitamente o art. 393, I, do CPP, o qual dispõe que são efeitos da sentença condenatória recorrível: "ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança", na medida em que a prisão deixou de ser um efeito automático da condenação.
Finalmente, o art. 408, §§ 1° e 2° do CPP, que impunha a prisão do réu quando da sentença de pronúncia, salvo se primário e portador de bens antecedentes, foi revogado pela Lei 11.689/2008, passando-se a exigir, em seu art. 413, § 3°, que o juiz decida motivadamente no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de qualquer das medidas previstas no Título IX do Livro I do Código.
Fernando Capez, ob. cit.
Lição de Edilson Mougenot Bomfin - Promotor de Justiça em São Paulo
Para Mougenot (Curso de Processo Penal, 4a. edição, Saraiva, 2009, "a prisão sem pena é a que não decorre de sentença condenatória transitada em julgado, não constituindo pena no sentido técnico jurídico. A dourina identifica quatro espécies: prisão civil; prisão administrativa; prisão disciplinar e prisão processual (provisória ou cautelar).
Prisão civil, de caráter excepcional, somente existe no ordenamento jurídico brasileiro nos casos de depositário infiel e do devedor de alimentos, oriundos dos vínculos do direito de família (art. 5°, LXVII, da CF). Em ambos os casos, não assume caráter punitivo, mas sim meramente coercitivo, cessando a privação de liberdade assim que se resolve o inadimplemento da obrigação que o houver ensejado.
A prisão administrativa, decretada por autoridade administrativa, para compelir ao cumprimento de entendimento no sentido de ser ela cabível, se decretada por autoeidade judiciária. Não constitui prisão processual, a despeito de estar prevista no Código de Processo Penal.
Por fim, a prisão disciplinar existe apenas no âmbito militar (CF, art. 5°, LXI).
A prisão processual penal, também denominada prisão cautelar ou prisão provisória, subdivide-se em três modalidades:
a) prisão em flagrante (arts. 301 a 310 do CPP);
b) prisão preventiva (arts. 311 a 318 do CPP);
c) prisão temporária (única modalidade de prisão prevista em lei extravagante - Lei n° 7.960/89)"
domingo, 10 de maio de 2009
PRISÃO
Conceito
É a privação da liberdade de locomoção determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito.
O termo "prisão", genericamente, designa a privação da liberdade do indivíduo, por motivo lícito ou por ordem legal, mediante clausura.
Além das hipóteses de flagrante delito e ordem escrita e fundamentada do juiz, consubstanciada em um documento denominado mandado (CF, art. 5°, LXI), a Constituição Federal permite a constrição da liberdade nos seguintes casos:
(a) crime militar impróprio, assim definido em lei, ou infração disciplinar militar (CF, art. LXI);
(b) em período de exceção, ou seja, durante o estado de sítio (CF, art. 139, II);
Além disso, “a recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada por qualquer pessoa (CPP, art. 684). Neste último caso, pressupõe-se que o sujeito esteja regularmente preso (por flagrante ou ordem escrita de juiz) e fuja. Evidentemente, o guarda penitenciário, vendo o prisioneiro em desabalada carreira, não vai, antes, solicitar uma ordem escrita para a recaptura.
Fernando Capez, ob. cit.
Lição de Edilson Mougenot Bonfim
Para Mougenot, "a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora. Se a medida tiver de ser realizada em residência, há que ter em conta a garantia da inviolabilidade do domicílio, prevista no texto constitucional (art. 5°, XI, da CF e art. 283 do CPP).
Nesse particular, distinguem-se diversas situações:
a) em caso de flagrante, a prisão poderá ser efetuada a qualquer hora do dia ou da noite, já que a própria Constituição excepciona a inviolabilidade do domicílio aos casos de flagrante delito, desastre ou prestação de socorro.
b) havendo ordem judicial, o domicílio poderá ser invadido se o cumprimento do mandado de prisão for realizado durante o dia (período compreendido entre 6 e 18 horas), permitindo-se inclusive o arrombamento de portas, se necessário. Nesse caso, a diligência terá de ser acompanhada por duas testemunhas - art. 293, caput, do CPP);
c) durante a noite, nem mesmo a ordem judicial justificará a invasão do domicílio. Nesse caso, o cumprimento do mandado de prisão ficará condicionado ao consentimento do morador. Serão, entretanto, guardadas todas as saídas, tornando a casa incomunicável até o amanhecer, quando deverá a polícia arrombar as portas e efetuar a prisão (art. 293, caput, parte final).
Caso não haja morador no momento, aplica-se o art. 246, § 4°, do CPP analogicamente, devendo o executor do mandado intimar qualquer vizinho para que assista a diligência, respeitando, de qualquer forma, as regras atinentes ao dia e à noite. No entanto, se não houver vizinho no momento, deve o executor simplesmente cumprir o mandado durante o dia. É a posição de Hélio Tornaghi.
É a privação da liberdade de locomoção determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito.
O termo "prisão", genericamente, designa a privação da liberdade do indivíduo, por motivo lícito ou por ordem legal, mediante clausura.
Além das hipóteses de flagrante delito e ordem escrita e fundamentada do juiz, consubstanciada em um documento denominado mandado (CF, art. 5°, LXI), a Constituição Federal permite a constrição da liberdade nos seguintes casos:
(a) crime militar impróprio, assim definido em lei, ou infração disciplinar militar (CF, art. LXI);
(b) em período de exceção, ou seja, durante o estado de sítio (CF, art. 139, II);
Além disso, “a recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada por qualquer pessoa (CPP, art. 684). Neste último caso, pressupõe-se que o sujeito esteja regularmente preso (por flagrante ou ordem escrita de juiz) e fuja. Evidentemente, o guarda penitenciário, vendo o prisioneiro em desabalada carreira, não vai, antes, solicitar uma ordem escrita para a recaptura.
Fernando Capez, ob. cit.
Lição de Edilson Mougenot Bonfim
Para Mougenot, "a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora. Se a medida tiver de ser realizada em residência, há que ter em conta a garantia da inviolabilidade do domicílio, prevista no texto constitucional (art. 5°, XI, da CF e art. 283 do CPP).
Nesse particular, distinguem-se diversas situações:
a) em caso de flagrante, a prisão poderá ser efetuada a qualquer hora do dia ou da noite, já que a própria Constituição excepciona a inviolabilidade do domicílio aos casos de flagrante delito, desastre ou prestação de socorro.
b) havendo ordem judicial, o domicílio poderá ser invadido se o cumprimento do mandado de prisão for realizado durante o dia (período compreendido entre 6 e 18 horas), permitindo-se inclusive o arrombamento de portas, se necessário. Nesse caso, a diligência terá de ser acompanhada por duas testemunhas - art. 293, caput, do CPP);
c) durante a noite, nem mesmo a ordem judicial justificará a invasão do domicílio. Nesse caso, o cumprimento do mandado de prisão ficará condicionado ao consentimento do morador. Serão, entretanto, guardadas todas as saídas, tornando a casa incomunicável até o amanhecer, quando deverá a polícia arrombar as portas e efetuar a prisão (art. 293, caput, parte final).
Caso não haja morador no momento, aplica-se o art. 246, § 4°, do CPP analogicamente, devendo o executor do mandado intimar qualquer vizinho para que assista a diligência, respeitando, de qualquer forma, as regras atinentes ao dia e à noite. No entanto, se não houver vizinho no momento, deve o executor simplesmente cumprir o mandado durante o dia. É a posição de Hélio Tornaghi.
sexta-feira, 1 de maio de 2009
JUSTA CAUSA PARA O AJUIZAMENTO DA AÇÃO PENAL
Além das três condições genéricas abordadas, mencionou-se a existência de um quarto elemento, constituído pela justa causa para o ajuizamento da ação penal.
A justa causa - identificada por parte da doutrina como uma condição da ação autônoma - consiste na obrigatoriedade de que exista, no momento do ajuizamento da ação, prova acerca da materialidade delitiva e, ao menos, indícios de autoria, de modo a existir fundada suspeita acerca da prática de um fato de natureza penal.
Em outros termos, é preciso que haja provas acerca da possível existência de uma infração penal e indicações razoáveis do sujeito que tenha sido o autor desse delito.
Não obstante a posição daqueles que entendem que a justa causa constitui condição autônoma da ação - isto é, distinta das três condições genéricas já mencionadas - tem-se que esse requisito não expressa mais do que a existência, em cada caso concreto, do interesse de agir e da legitimidade passiva ad causam.
Com efeito, as provas acerca da materialidade delitiva demonstram a necessidade de que seja instaurado um processo para determinar, ainda que de forma relativamente incerta, a pessoa que deverá constar no pólo passivo da demanda.
Necessário ressaltar que a falta de justa causa para a ação penal constitui ilegalidade e enseja impetração de habeas corpus nos termos do art. 648-I, do CPP.
Texto de Edilson Mougenot Bonfim, in Curso de Processo Penal, 4a. edição, 2009, Editora Saraiva.
A justa causa - identificada por parte da doutrina como uma condição da ação autônoma - consiste na obrigatoriedade de que exista, no momento do ajuizamento da ação, prova acerca da materialidade delitiva e, ao menos, indícios de autoria, de modo a existir fundada suspeita acerca da prática de um fato de natureza penal.
Em outros termos, é preciso que haja provas acerca da possível existência de uma infração penal e indicações razoáveis do sujeito que tenha sido o autor desse delito.
Não obstante a posição daqueles que entendem que a justa causa constitui condição autônoma da ação - isto é, distinta das três condições genéricas já mencionadas - tem-se que esse requisito não expressa mais do que a existência, em cada caso concreto, do interesse de agir e da legitimidade passiva ad causam.
Com efeito, as provas acerca da materialidade delitiva demonstram a necessidade de que seja instaurado um processo para determinar, ainda que de forma relativamente incerta, a pessoa que deverá constar no pólo passivo da demanda.
Necessário ressaltar que a falta de justa causa para a ação penal constitui ilegalidade e enseja impetração de habeas corpus nos termos do art. 648-I, do CPP.
Texto de Edilson Mougenot Bonfim, in Curso de Processo Penal, 4a. edição, 2009, Editora Saraiva.
quinta-feira, 23 de abril de 2009
CONDIÇÕES GENÉRICAS*
A doutrina processual usualmente identifica três condições genéricas da ação. São classificadas como genéricas porque são aplicáveis a qualquer ação judicial, pouco importando a natureza - penal ou civil - da pretensão vinculada por meio da ação, ou quem seja seu titular.
São condições genéricas da ação penal:
a) Possibilidade Jurídica do Pedido - no caso específico do direito processual penal, a possibilidade jurídica do pedido expressa-se na circunstância de que a conduta imputada na peça acusatória pelo autor da ação penal seja típica, ilícita e culpável. Dessa forma, para que o pedido seja juridicamente possível, é preciso que haja um dispositivo de lei determinando que a conduta descrita pelo acusador e imputada ao acusado constitua delito de natureza penal (crime ou contravenção).
Em outros termos, é preciso haver um tipo penal incriminando a conduta que, segundo o acusador, foi praticada pelo acusado.
Diferentemente ocorre na seara do Direito Processual Civil, em que o pedido veiculado por meio da ação não pode ser vedado pelo ordenamento jurídico.
b) Legitimatio ad causam (legitimação para agir) -
A legitimidade ad causam consiste em existir previsão legal para que as partes que figuram no processo ocupem suas respectivas posições processuais. Fala-se, assim, em legitimidade ativa, referindo-se à existência de previsão legal no sentido de que o autor da ação figure como parte acusadora no processo, e em legitimidade passiva, quando se cogita de análoga qualificação, porém, com relação ao réu.
A ação penal, via de regra, deverá ser proposta pelo único titular do jus puniendi (direito de punir): o Estado. No caso específico da propositura da ação penal, o Estado agirá por meio do órgão do Ministério Público, titular da ação penal (art. 129, I, da Constituição Federal).
Essa instituição, portanto, na maioria dos casos, deterá a legitimidade para o ajuizamento - por meio de seus órgãos - da ação penal: será o dominus litis.
Em certos casos, detalhados adiante, será legitimado para a propositura da ação penal um particular: determinada pessoa do povo ou, mesmo, uma pessoa jurídica. Nesse caso, o próprio particular - e não um órgão do Estado - é que atuará no processo, militando para a condenação do acusado.
Importa ressaltar que esses casos, ao contrário do que pode parecer, não constituem exceção à regra de que o direito de pleitear a punição dos infratores da lei penal assiste ao Estado.
Com efeito, o particular, ajuizando a ação penal e conduzindo o processo postulará pleiteando direito alheiro em nome próprio. A pretensão punitiva, portanto, pertence sempre ao Estado, em caráter de monopólio, de modo que ocorre, no caso da ação penal de iniciativa privada, o fenômeno da substituição processual (legitimação extraordinária), em que aquele que exerce a ação penal não é - nem necessita ser - titular do direito material que a ação visa pleitear.
Quanto à legitimidade passiva, no processo penal ela ocorre quando a pessoa a que atribui a prática da infração penal pode, do ponto de vista jurídico, sofrer a sanção determinada na lei penal. O ajuizamento da ação penal, com efeito, visa, do ponto de vista do acusador, à imposição de uma penalidade ao acusado. Se o acusado não pode, sequer em tese, ser penalmente punido - seja porque contava, na data do crime a ele imputado menos de 18 anos, seja porque em seu favor incide uma causa de imunidade - não poderá figurar no pólo passivo do processo, sendo, portanto, parte ilegítima, de modo que o processo contra ele, acusado, não poderá ser instaurado.
c) Interesse de Agir (interesse processual) - Em geral, o interesse de agir é entendido com a reunião de três requisitos, sejam eles: a necessidade de agir em juízo, a adequação da medida pleiteada e a utilidade do provimento jurisdicional final. Parte da doutrina inclui nesse rol, ainda, um quarto elemento: a justa causa para o ajuizamento da ação.
A necessidade de agir em juízo consubstancia-se na circunstância de que a pretensão do autor não possa ser satisfeita por outro meio senão pelo pronunciamento jurisdicional. Ocorre que, ao contrário do que se verifica no âmbito do processo civil, toda pretensão de natureza penal somente poderá ser satisfeita pelo poder jurisdicional, após devido processo legal.
Enquanto o devedor cível sempre poderá quitar voluntariamente a dívida cobrada, o infrator penal jamais poderá voluntariamente submeter-se à sanção penal sem que antes disso tenha sido devidamente julgado e condenado. Por isso, no âmbito do direito processual penal, a necessidade de agir em juízo consubstancia-se com a existência de uma situação de fato, concreta, que tenha constituído infração penal. Uma vez que o acusador afirme a ocorrência de infração penal, far-se-á necessário, pelo menos em tese, o pronunciamento jurisdicional.
A adequação, por sua vez, emerge da compatibilidade entre o fato narrado pelo autor da ação e a conseqüência jurídica que ele pleiteia com fundamento nesse fato. No caso do processo penal, será adequado o pedido quando, narrado uma conduta típica, o acusador pleitear a condenação do acusado, de acordo com os parâmetros do tipo incriminador, que estabelece a punição objetivamente adequada para cada delito.
No que tange à utilidade, expressa-se ela no caso concreto na idoneidade do processo para ensejar, em seu final, os efeitos que dele se deseja. A ação penal condenatória tem por finalidade impor deteminada pena ao acusado. Se por qualquer motivo existente no caso concreto essa pena não mais possa ser imposta (v.g.: a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva), então o ajuizamento da ação será inútil, de modo que será inexistente o interesse de agir.
A chamada "prescrição virtual" ou "prescrição antecipada" - hipótese em que, embora não tenha efetivamente ocorrido a prescrição, seria ela provável (ou possível) com base na provável pena in concreto a ser aplicada ao autor do fato (se condenado) - não afeta o interesse de agir, uma vez que "é impossível a rejeição da denúncia face ao reconhecimento antecipado da prescrição retroativa, vez que isso implicaria em antecipação de tutela jurisdicional, que, no domínio penal, é inadmissível, configurando verdadeiro prejulgamento, em detrimento do réu, que poderia vir a ser absolvido".
Anote-se, ainda, que a "prescrição virtual" é instituto não amparado pelo ordenamento jurídico, já que a peça acusatória não será recebida quando já estiver extinta a punibilidade, e não quando a causa extintiva for provável. É que estabelece o art. 395, II, do CPP, ao prever que a denúncia ou queixa será rejeitada se ausente "condição para o exercício da ação penal".
Mougenot, ob. cit*
São condições genéricas da ação penal:
a) Possibilidade Jurídica do Pedido - no caso específico do direito processual penal, a possibilidade jurídica do pedido expressa-se na circunstância de que a conduta imputada na peça acusatória pelo autor da ação penal seja típica, ilícita e culpável. Dessa forma, para que o pedido seja juridicamente possível, é preciso que haja um dispositivo de lei determinando que a conduta descrita pelo acusador e imputada ao acusado constitua delito de natureza penal (crime ou contravenção).
Em outros termos, é preciso haver um tipo penal incriminando a conduta que, segundo o acusador, foi praticada pelo acusado.
Diferentemente ocorre na seara do Direito Processual Civil, em que o pedido veiculado por meio da ação não pode ser vedado pelo ordenamento jurídico.
b) Legitimatio ad causam (legitimação para agir) -
A legitimidade ad causam consiste em existir previsão legal para que as partes que figuram no processo ocupem suas respectivas posições processuais. Fala-se, assim, em legitimidade ativa, referindo-se à existência de previsão legal no sentido de que o autor da ação figure como parte acusadora no processo, e em legitimidade passiva, quando se cogita de análoga qualificação, porém, com relação ao réu.
A ação penal, via de regra, deverá ser proposta pelo único titular do jus puniendi (direito de punir): o Estado. No caso específico da propositura da ação penal, o Estado agirá por meio do órgão do Ministério Público, titular da ação penal (art. 129, I, da Constituição Federal).
Essa instituição, portanto, na maioria dos casos, deterá a legitimidade para o ajuizamento - por meio de seus órgãos - da ação penal: será o dominus litis.
Em certos casos, detalhados adiante, será legitimado para a propositura da ação penal um particular: determinada pessoa do povo ou, mesmo, uma pessoa jurídica. Nesse caso, o próprio particular - e não um órgão do Estado - é que atuará no processo, militando para a condenação do acusado.
Importa ressaltar que esses casos, ao contrário do que pode parecer, não constituem exceção à regra de que o direito de pleitear a punição dos infratores da lei penal assiste ao Estado.
Com efeito, o particular, ajuizando a ação penal e conduzindo o processo postulará pleiteando direito alheiro em nome próprio. A pretensão punitiva, portanto, pertence sempre ao Estado, em caráter de monopólio, de modo que ocorre, no caso da ação penal de iniciativa privada, o fenômeno da substituição processual (legitimação extraordinária), em que aquele que exerce a ação penal não é - nem necessita ser - titular do direito material que a ação visa pleitear.
Quanto à legitimidade passiva, no processo penal ela ocorre quando a pessoa a que atribui a prática da infração penal pode, do ponto de vista jurídico, sofrer a sanção determinada na lei penal. O ajuizamento da ação penal, com efeito, visa, do ponto de vista do acusador, à imposição de uma penalidade ao acusado. Se o acusado não pode, sequer em tese, ser penalmente punido - seja porque contava, na data do crime a ele imputado menos de 18 anos, seja porque em seu favor incide uma causa de imunidade - não poderá figurar no pólo passivo do processo, sendo, portanto, parte ilegítima, de modo que o processo contra ele, acusado, não poderá ser instaurado.
c) Interesse de Agir (interesse processual) - Em geral, o interesse de agir é entendido com a reunião de três requisitos, sejam eles: a necessidade de agir em juízo, a adequação da medida pleiteada e a utilidade do provimento jurisdicional final. Parte da doutrina inclui nesse rol, ainda, um quarto elemento: a justa causa para o ajuizamento da ação.
A necessidade de agir em juízo consubstancia-se na circunstância de que a pretensão do autor não possa ser satisfeita por outro meio senão pelo pronunciamento jurisdicional. Ocorre que, ao contrário do que se verifica no âmbito do processo civil, toda pretensão de natureza penal somente poderá ser satisfeita pelo poder jurisdicional, após devido processo legal.
Enquanto o devedor cível sempre poderá quitar voluntariamente a dívida cobrada, o infrator penal jamais poderá voluntariamente submeter-se à sanção penal sem que antes disso tenha sido devidamente julgado e condenado. Por isso, no âmbito do direito processual penal, a necessidade de agir em juízo consubstancia-se com a existência de uma situação de fato, concreta, que tenha constituído infração penal. Uma vez que o acusador afirme a ocorrência de infração penal, far-se-á necessário, pelo menos em tese, o pronunciamento jurisdicional.
A adequação, por sua vez, emerge da compatibilidade entre o fato narrado pelo autor da ação e a conseqüência jurídica que ele pleiteia com fundamento nesse fato. No caso do processo penal, será adequado o pedido quando, narrado uma conduta típica, o acusador pleitear a condenação do acusado, de acordo com os parâmetros do tipo incriminador, que estabelece a punição objetivamente adequada para cada delito.
No que tange à utilidade, expressa-se ela no caso concreto na idoneidade do processo para ensejar, em seu final, os efeitos que dele se deseja. A ação penal condenatória tem por finalidade impor deteminada pena ao acusado. Se por qualquer motivo existente no caso concreto essa pena não mais possa ser imposta (v.g.: a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva), então o ajuizamento da ação será inútil, de modo que será inexistente o interesse de agir.
A chamada "prescrição virtual" ou "prescrição antecipada" - hipótese em que, embora não tenha efetivamente ocorrido a prescrição, seria ela provável (ou possível) com base na provável pena in concreto a ser aplicada ao autor do fato (se condenado) - não afeta o interesse de agir, uma vez que "é impossível a rejeição da denúncia face ao reconhecimento antecipado da prescrição retroativa, vez que isso implicaria em antecipação de tutela jurisdicional, que, no domínio penal, é inadmissível, configurando verdadeiro prejulgamento, em detrimento do réu, que poderia vir a ser absolvido".
Anote-se, ainda, que a "prescrição virtual" é instituto não amparado pelo ordenamento jurídico, já que a peça acusatória não será recebida quando já estiver extinta a punibilidade, e não quando a causa extintiva for provável. É que estabelece o art. 395, II, do CPP, ao prever que a denúncia ou queixa será rejeitada se ausente "condição para o exercício da ação penal".
Mougenot, ob. cit*
quinta-feira, 5 de março de 2009
CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL
Condições da ação penal
São requisitos que subordinam o exercício do direito de ação.
Para se poder exigir, no caso concreto, a prestação jurisdicional, faz-se necessário, antes de tudo, o preenchimento das condições da ação.
Ao lado das tradicionais condições que vinculam a ação civil, também aplicáveis ao processo penal (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade para agir), a doutrina atribui a este algumas condições específicas, ditas condições específicas de procedibilidade: São elas:
1 – Representação do ofendido e requisição do Ministro da Justiça:
2 – entrada do agente no território nacional;
3 – autorização do legislativo para a instauração de processo contra Presidente e Governadores, por crimes comuns;
4 – trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento, no crime de induzimento a erro essencial ou ocultamento do impedimento (Grinover, Scarance e Magalhães, As nulidades no processo penal).
Possibilidade jurídica do pedido
Se no processo civil o conceito de possibilidade jurídica é negativo, isto é, ele será juridicamente admissível desde que, analisado em tese, o ordenamento não o vede, no processo penal seu conceito é auferido positivamente: a providência pedida ao Poder Judiciário só será viável se o ordenamento, em abstrato, expressamente a admitir. Nesse passo, a denúncia deverá ser rejeitada quando o fato narrado evidentemente não constituir crime. Mencione-se que, com o advento da Lei 11.719/2008, essa hipótese poderá, após oferecida a defesa dos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal, dar causa à absolvição sumária do agente (CPP, art. 397, III).
A fim de não se confundir a análise dessa condição da ação com a do mérito, a apreciação da possibilidade jurídica do pedido deve ser feita sobre a causa de pedir (causa petendi) considerada em tese, desvinculada de qualquer prova porventura existente.
Analisa-se o fato tal como narrado na peça inicial, sem se perquirir se essa é ou não a verdadeira realidade, a fim de se concluir se o ordenamento penal material comina-lhe, em abstrato, uma sanção.
Deixa-se para o mérito a análise dos fatos provados; aprecia-se a causa petendi à luz, agora, das provas colhias na instrução; é a aferição dos fatos em concreto, como realmente ocorreram, não como simplesmente narrados.
Nesse momento, o juiz deverá dizer na sentença se o pedido é concretamente fundado ou não no direito material, ou seja, se é procedente ou improcedente.
Interesse de agir
Desdobra-se no trinômio necessidade e utilidade do uso das vias jurisdicionais para a defesa do interesse material pretendido, e adequação à causa, do procedimento e do provimento, de forma a possibilitar a atuação da vontade concreta da lei segundo os parâmetros do devido proceso legal.
A necessidade é inerente ao processo penal, tendo em vista a impossibilidade de se impor pena sem o devido processo legal.
Por conseguinte, não está recebida a denúncia, quando já estiver extinta a punibilidade do acusado, já que, nesse caso, a perda do direito material de punir resultou na desnecessidade de utilização das vias processuais.
Note-se que, com a edição da Lei 11.719/2008, essa hipótese poderá, após oferecida a defesa dos arts. 396 e 396-A do CPP, dar causa à abolvição sumária do agente (CPP, art. 397, IV).
A utilidade traduz-se na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor.
Se, de plano, for possível perceber a inutilidade da persecução penal aos fins a que se presta, dir-se-á que inexiste interesse de agir.
É o caso, e.g., de se oferecer denúncia quando, pela análise da pena possível de ser imposta ao final, se eventualmente comprovada a culpabilidade do réu, já se pode antever a ocorrência da prescrição retroativa.
Nesse caso, toda a atividade jurisdicional seria inútil; falta, portanto, interesse de agir. Esse entendimento, todavia, não é absolutamente pacífico, quer na doutrina, quer na jurisprudência.
Por fim, a adequação reside no processo penal condenatório e no pedido de aplicação de sanção penal.
A seguir, analisaremos a legitimação para agir...
São requisitos que subordinam o exercício do direito de ação.
Para se poder exigir, no caso concreto, a prestação jurisdicional, faz-se necessário, antes de tudo, o preenchimento das condições da ação.
Ao lado das tradicionais condições que vinculam a ação civil, também aplicáveis ao processo penal (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade para agir), a doutrina atribui a este algumas condições específicas, ditas condições específicas de procedibilidade: São elas:
1 – Representação do ofendido e requisição do Ministro da Justiça:
2 – entrada do agente no território nacional;
3 – autorização do legislativo para a instauração de processo contra Presidente e Governadores, por crimes comuns;
4 – trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento, no crime de induzimento a erro essencial ou ocultamento do impedimento (Grinover, Scarance e Magalhães, As nulidades no processo penal).
Possibilidade jurídica do pedido
Se no processo civil o conceito de possibilidade jurídica é negativo, isto é, ele será juridicamente admissível desde que, analisado em tese, o ordenamento não o vede, no processo penal seu conceito é auferido positivamente: a providência pedida ao Poder Judiciário só será viável se o ordenamento, em abstrato, expressamente a admitir. Nesse passo, a denúncia deverá ser rejeitada quando o fato narrado evidentemente não constituir crime. Mencione-se que, com o advento da Lei 11.719/2008, essa hipótese poderá, após oferecida a defesa dos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal, dar causa à absolvição sumária do agente (CPP, art. 397, III).
A fim de não se confundir a análise dessa condição da ação com a do mérito, a apreciação da possibilidade jurídica do pedido deve ser feita sobre a causa de pedir (causa petendi) considerada em tese, desvinculada de qualquer prova porventura existente.
Analisa-se o fato tal como narrado na peça inicial, sem se perquirir se essa é ou não a verdadeira realidade, a fim de se concluir se o ordenamento penal material comina-lhe, em abstrato, uma sanção.
Deixa-se para o mérito a análise dos fatos provados; aprecia-se a causa petendi à luz, agora, das provas colhias na instrução; é a aferição dos fatos em concreto, como realmente ocorreram, não como simplesmente narrados.
Nesse momento, o juiz deverá dizer na sentença se o pedido é concretamente fundado ou não no direito material, ou seja, se é procedente ou improcedente.
Interesse de agir
Desdobra-se no trinômio necessidade e utilidade do uso das vias jurisdicionais para a defesa do interesse material pretendido, e adequação à causa, do procedimento e do provimento, de forma a possibilitar a atuação da vontade concreta da lei segundo os parâmetros do devido proceso legal.
A necessidade é inerente ao processo penal, tendo em vista a impossibilidade de se impor pena sem o devido processo legal.
Por conseguinte, não está recebida a denúncia, quando já estiver extinta a punibilidade do acusado, já que, nesse caso, a perda do direito material de punir resultou na desnecessidade de utilização das vias processuais.
Note-se que, com a edição da Lei 11.719/2008, essa hipótese poderá, após oferecida a defesa dos arts. 396 e 396-A do CPP, dar causa à abolvição sumária do agente (CPP, art. 397, IV).
A utilidade traduz-se na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor.
Se, de plano, for possível perceber a inutilidade da persecução penal aos fins a que se presta, dir-se-á que inexiste interesse de agir.
É o caso, e.g., de se oferecer denúncia quando, pela análise da pena possível de ser imposta ao final, se eventualmente comprovada a culpabilidade do réu, já se pode antever a ocorrência da prescrição retroativa.
Nesse caso, toda a atividade jurisdicional seria inútil; falta, portanto, interesse de agir. Esse entendimento, todavia, não é absolutamente pacífico, quer na doutrina, quer na jurisprudência.
Por fim, a adequação reside no processo penal condenatório e no pedido de aplicação de sanção penal.
A seguir, analisaremos a legitimação para agir...
AÇÃO PENAL - Conceito
Conceito
É o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto. É também o direito público subjetivo do Estado-Administração, único titular do poder-dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo, com a conseqüente satisfação da pretensão punitiva.
Características
A Ação Penal é:
a) um direito autônomo, que não se confunde com o direito material que se pretende tutelar;
b) um direito abstrato, que independe do resultado final do processo;
c) um direito subjetivo, pois o titular pode exigir do Estado-Juiz a prestação jurisdicional;
d) um direito público, pois a atividade jurisdicional que se pretende provocar é de natureza pública.
Espécies de ação penal no direito brasileiro
A doutrina menciona duas espécies de ação penal:
Ação penal pública e
Ação penal privada.
A ação penal pública (exclusiva do Ministério Público), ainda há outra subdivisão:
Ação penal pública incondicionada: é aquela em que o Ministério Público promoverá a ação independentemente da vontade ou interferência de quem quer que seja, bastando, para tanto, que concorram as condições da ação e os pressupostos processuais.
Ação Penal Pública condicionada: nesse caso, a atividade do Ministério Público fica condicionada à manifestação de vontade do ofendido ou do seu representante legal, nos termos do art. 100, § 1º, do Código Penal, que diz:
“A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou d requisição do Ministro da Justiça” (Semelhante ao art. 24 do Código de Processo Penal).
A ação penal pública é a regra, sendo a privada, a exceção (CP, art. 100, caput).
Dentro dessa regra generalíssima, há outra exceção, que é dada pelos casos de ação pública condicionada, que também estão expressamente previstos em lei (CP, ART. 100, § 1º; CPP, art. 24).
Assim, não havendo expressa disposição legal sobre a forma de se proceder, a ação será pública (incondicionada); se houver, a ação será pública condicionada, ou então privada, conforme o caso.
Curso de Processo Penal, Fernando Capez.
É o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto. É também o direito público subjetivo do Estado-Administração, único titular do poder-dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo, com a conseqüente satisfação da pretensão punitiva.
Características
A Ação Penal é:
a) um direito autônomo, que não se confunde com o direito material que se pretende tutelar;
b) um direito abstrato, que independe do resultado final do processo;
c) um direito subjetivo, pois o titular pode exigir do Estado-Juiz a prestação jurisdicional;
d) um direito público, pois a atividade jurisdicional que se pretende provocar é de natureza pública.
Espécies de ação penal no direito brasileiro
A doutrina menciona duas espécies de ação penal:
Ação penal pública e
Ação penal privada.
A ação penal pública (exclusiva do Ministério Público), ainda há outra subdivisão:
Ação penal pública incondicionada: é aquela em que o Ministério Público promoverá a ação independentemente da vontade ou interferência de quem quer que seja, bastando, para tanto, que concorram as condições da ação e os pressupostos processuais.
Ação Penal Pública condicionada: nesse caso, a atividade do Ministério Público fica condicionada à manifestação de vontade do ofendido ou do seu representante legal, nos termos do art. 100, § 1º, do Código Penal, que diz:
“A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou d requisição do Ministro da Justiça” (Semelhante ao art. 24 do Código de Processo Penal).
A ação penal pública é a regra, sendo a privada, a exceção (CP, art. 100, caput).
Dentro dessa regra generalíssima, há outra exceção, que é dada pelos casos de ação pública condicionada, que também estão expressamente previstos em lei (CP, ART. 100, § 1º; CPP, art. 24).
Assim, não havendo expressa disposição legal sobre a forma de se proceder, a ação será pública (incondicionada); se houver, a ação será pública condicionada, ou então privada, conforme o caso.
Curso de Processo Penal, Fernando Capez.
quarta-feira, 25 de fevereiro de 2009
FUNDAMENTOS DO PROCESSO PENAL*
1 - Introdução: Estado e Poder
A noção de Estado está intimamente ligada à noção de poder.
De fato, alguns estudiosos da teoria do Estado defendem que o Estao é um poer institucionalizado. Para outros, no entanto, o Estado é o titular de um poder, que deriva da sociedade, motivo pelo qual esse poder deve ser exercido para o bem da coletividade.
A Constituição brasileira, filiando-se à segunda corrente, atesta em seu artigo 1º, § 1º, que "todo poder emanda do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente", estabelecendo em seguida (art. 3º) os objetivos fundamentais da República.
Quer se adote uma ou outra posição, contudo, é certo que a presença do Estado enquanto entidde interfere cotidianamente na vida da sociedade, direcionando sua atuação, impondo restrições ao que os indivíduos podem ou não fazer, reprimindo os infratores que afrontam bens ou interesses da sociedade ou do próprio Estado.
Este, exercendo o poder, limita a liberdade individual, fazendo-o por meio do dirito, que, nesse sentido, funciona ele próprio como instrumento regulador da atividade estatal, já que esta não se pode dar sem controle, ou seja, de forma ilimitada.
O Estado ideal, modelado por influência das idéias liberais, exerce esse poder para garantir condições mínimas de convivência entre os indivíduos, de modo a manter a ordem e a paz, oferecendo proteção aos interesses considerados fundamentais para cada indivíduo ou categoria de individuos. Ao fazê´lo, legitima o uso da força justificado na busca pelo bem comum.
*Mougenot, Curso de Processo Penal, 4a. edição, editora Saraiva 2009, p. 1 e verso.
A noção de Estado está intimamente ligada à noção de poder.
De fato, alguns estudiosos da teoria do Estado defendem que o Estao é um poer institucionalizado. Para outros, no entanto, o Estado é o titular de um poder, que deriva da sociedade, motivo pelo qual esse poder deve ser exercido para o bem da coletividade.
A Constituição brasileira, filiando-se à segunda corrente, atesta em seu artigo 1º, § 1º, que "todo poder emanda do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente", estabelecendo em seguida (art. 3º) os objetivos fundamentais da República.
Quer se adote uma ou outra posição, contudo, é certo que a presença do Estado enquanto entidde interfere cotidianamente na vida da sociedade, direcionando sua atuação, impondo restrições ao que os indivíduos podem ou não fazer, reprimindo os infratores que afrontam bens ou interesses da sociedade ou do próprio Estado.
Este, exercendo o poder, limita a liberdade individual, fazendo-o por meio do dirito, que, nesse sentido, funciona ele próprio como instrumento regulador da atividade estatal, já que esta não se pode dar sem controle, ou seja, de forma ilimitada.
O Estado ideal, modelado por influência das idéias liberais, exerce esse poder para garantir condições mínimas de convivência entre os indivíduos, de modo a manter a ordem e a paz, oferecendo proteção aos interesses considerados fundamentais para cada indivíduo ou categoria de individuos. Ao fazê´lo, legitima o uso da força justificado na busca pelo bem comum.
*Mougenot, Curso de Processo Penal, 4a. edição, editora Saraiva 2009, p. 1 e verso.
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